阿勒某某房地产开发有限责任公司与某某、江苏明通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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（2021）兵10民终78号 上诉人（原审被告）：阿勒***房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91659005795779002Q，住所地新疆北屯市中瀚北路龙疆***石街3号商铺。 法定代表人：**坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1972年7月1日出生，无固定职业，住 新疆北屯市 。 委托诉讼代理人：**，新疆北屯律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：江苏明通建设工程有限公司，统一社会信用代码91321300754606172C，住所地江苏省宿迁市幸福家园16幢1-3号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏马陵山律师事务所律师。 原审被告：北屯市屯欣资产经营管理有限公司，统一社会信用代码91659005MA786FNC5Y，住所地新疆北屯市新区龙山路206号土地学会服务中心2楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞合律师事务所律师。 上诉人阿勒***房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、被上诉人江苏明通建设工程有限公司（以下简称明通公司），原审被告北屯市屯欣资产经营管理有限公司（以下简称屯欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。因本案存在其他应当中止诉讼情形，于2021年6月14日中止诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初47号民事判决，发回重审或依法改判驳回**对**公司的诉讼。2.一、二审诉讼费用由**、明通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定**是实际施工人证据不足，事实不清。二、一审认定的工程款欠款数额不正确。三、一审认定明通公司不承担给付责任错误。 **辩称，一审认定其是涉案工程的实际施工人及**公司应向其支付工程款欠款数额正确。**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 明通公司辩称，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 屯欣公司述称，涉案项目工程造价咨询审核定案表表明**是明通公司负责人。**与明通公司是挂靠关系还是代表关系，缺乏证据证实。明通公司是否承担给付责任，应在确定**的实际身份后方能明确。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司、明通公司连带向其支付剩余工程款2 226 508.74元，并按中国人民银行同期贷款利率承担2013年11月1日至实际支付之日的利息；屯欣公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2.**公司、明通公司、屯欣公司承担该案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2012年8月15日，一八一团作为甲方、**公司作为乙方，双方签订了《一八一团***社区供暖工程建设项目协议书》，在第一项工程概况中双方约定：项目名称为一八一团***社区供暖工程，建设地点为农十师一八一团一营***社区；资金来源为国拨及团场自筹；合同价款为按实际工程量结算；工程起始时间为2012年6月至2012年12月31日。协议书第二项合作内容为甲方委托乙方负责本建设项目的如下工作内容中双方约定：1.甲方委托乙方在一八一团***社区建设集中供热工程项目，由甲方控制工程款的使用；2.甲方负责本项目的申报工作，乙方负责协助甲方工程建设的前期工作；3.在建设期间，甲方资金筹备不到位时，项目建设资金由乙方暂时垫付，待甲方资金到位后，甲方按照工程实际进度核定支付工程款；4.工程项目在施工至工程竣工，按工程进度逐步拨付工程总价的70%，剩余工程款由甲方扣除项目5%保修款后于2013年底一次性付清；如甲方不能保证此剩余工程款一次性支付，甲方应承剩余工程款的违约金支付给乙方。协议书第三项甲方的权利和义务第6条中双方约定：甲方负责办理工程预算竣工结算审查工作。第四项乙方的权利义务中规定：1.乙方必须严格执行整个项目设计、招投标、建设、施工、检查验收全过程的工作，不得随意变更；2.乙方负责工程实施阶段的管理；3.乙方应严格遵守规划、环保、土地、质量等相关法律要求，各项手续齐全并达标，并按有关规定缴纳各种税、费和统筹基金；4.乙方必须规范各种安全生产制度，对各种可能出现的故障和危险及时消除，以避免一切可能发生的隐患，如有安全生产事故，由乙方自行负责；5.工程质量应符合国家颁布的验收标准，如出现相关问题和责任，由乙方自行承担，并赔偿因质量问题造成的全部经济损失，保修期内因乙方原因造成返修的费用由乙方承担；6.乙方必须保证按照交工，如果不能按照合同的约定的期限交付使用，视为违约，应该承担工程总造价10%的违约金给甲方；7.工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交完整的竣工资料。 2012年10月30日，一八一团作为甲方、明通公司作为乙方，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同第一部分第一项工程概况中双方约定：项目名称农十师一八一团***社区保障性住房供热工程锅炉房、热网；工程地点：农十师一八一团***社区；工程内容：招标工程量清单内容；第二项工程承包范围：锅炉房工程、钢结构、水、电、暖安装及供热管网土方、安装等图纸全部内容；第三项合同工期中约定开工日期为2012年10月25日，竣工日期为2013年2月26日，合同工期总日历天数125天；第五项合同价款约定金额：肆佰伍拾陆万玖仟壹佰零柒元（人民币），￥4 569 107元。关于工程款的支付双方约定：每月25日前按批准的工程支付报表支付工程进度款，付款累计至90%时，停止支付，工程竣工验收合格后，支付至竣工结算审定造价的95%，余款作为保修金，待保修期满二年后支付。 自2012年9月，**对***社区保障性住房供热工程锅炉房、热网进行了施工；在施工过程中，一八一团又将***社区保障性住房供排水工程交由**组织施工。**完成***社区保障性住房供热工程及***社区保障性住房供排水工程的施工后，将工程移交一八一团使用。一八一团委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司对***社区保障性住房供排水工程施工费用进行审核，新疆谱诚项目管理咨询有限公司出具了《基本建设工程造价咨询审核定案表》一份，工程造价咨询审核定案表载明该工程审定造价为5 051 805.54元，一八一团作为建设方、明通公司作为施工方在审核定案表上加盖公章，**以明通公司负责人身份在审核定案表上签字。一八一团对**完成的***社区保障性住房供热及热网工程委托新疆汇威工程咨询有限公司进行造价审核，该公司于2014年8月28日出具的《结算审定签署表》载明***社区保障性住房供热工程审定结算造价为4 236 724.20元；一八一团作为建设方、明通公司作为施工方在审核定案表上加盖公章，**以明通公司负责人身份在审核定案表上签字。 另查明，自2012年9月至2016年7月20日，一八一团通过其下属的兴巴公司陆续向**公司支付工程款8 236 724.20元；2016年12月2日，一八一团按照时任**公司法定代表人**坤的指示，将剩余工程款1 011 573.03元通过转账方式支付给了***。2012年9月25日至2015年2月9日，**公司以付借款、付工程款等名义陆续向**支付工程款合计7 062 021元，尚告**工程款2 226 508.74元未付。 再查明，新疆生产建设兵团第十师一八一团于2019年9月3日被核准注销。本案所涉工程项目有关债权债务已经移交被告北屯市屯欣资产经营管理有限公司**。 一审法院认为，该案争议焦点为：一、明通公司是否承包了涉案工程并实际施工；二、**施工的工程尚欠工程款数额是多少；三、所欠**的工程款哪一被告应承担付款责任，**主张的逾期利息是否应予支持。 一、明通公司是否承包了涉案工程并实际施工。虽然**提交的《建设工程施工合同》中载明农十师一八一团***社区保障性住房供热工程锅炉房、热网工程发包人为一八一团，承包人为明通公司，且一八一团、明通公司对该合同的真实性予以确认，但**在2012年9月已经开始对涉案工程组织施工，而明通公司与一八一团的建设工程施工合同签订时间为2012年10月30日；**及明通公司均认可涉案工程系**挂靠明通公司以该公司名义承包涉案工程。明通公司与一八一团签订施工合同后，未实际参与工程施工，亦未指派相关技术人员进行监督、指导；在工程施工期间及施工结束后，工程款的支付均是由**公司直接向**支付。因此，涉案的农十师一八一团***社区保障性住房供热工程锅炉房、热网工程及***社区保障性住房供排水工程均系**挂靠明通公司、以明通公司名义承包并实际施工。 二、**施工的工程尚欠工程款数额是多少。**完成涉案工程施工后，一八一团分别委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司、新疆汇威工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了审核，上述两公司分别出具的《基本建设工程造价咨询审核定案表》、《结算审定签署表》载明***社区保障性住房供排水工程审定造价为5 051 805.54元，***社区保障性住房供热工程审定结算造价为4 236 724.20元。**提供的北屯农村商业银行股份有限公司出具的交易明细单载明，从2012年9月25日至2014年1月27日，**公司通过银行转账方式向**支付工程款合计3 770 000元，**公司对此予以认可；**自认2012年9月至2015年2月实际收到**公司支付的工程款为7 062 021元（含**公司通过银行转账方式向原告支付的工程款3 770 000元），该院对此予以确认。扣除**自认已经收到的工程款，**施工的工程尚欠2 226 508.74元。 三、所欠**的工程款哪一被告应承担付款责任，**主张的逾期利息是否应予支持。根据已经查明的事实，涉案工程系**挂靠明通公司、以明通公司名义承包并实际施工，明通公司不存在将涉案工程承包后违法转包、分包给**的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在**与明通公司之间不存在违法转包、分包的合同关系的情形下，**请求明通公司对所欠工程款承担连带给付责任的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持；在**完成涉案工程并交付一八一团使用后，一八一团按照其与**公司签订的《一八一团***社区供暖工程建设项目协议书》的约定，于2016年12月2日将涉案工程的工程款全部支付给了**公司，因此，所欠工程款应由**公司承担给付责任。关于**请求**公司支付2013年11月1日至实际支付之日利息的诉讼请求，根据双方约定，当付款累计至90%时，停止支付，工程竣工验收合格后，支付至竣工结算审定造价的95%，余款作为保修金，待保修期满二年后支付。**未向该院提供证据证实涉案工程何时验收合格，新疆汇威工程咨询有限公司出具的《结算审定签署表》载明的结算造价审定日期为2014月8月28日，该院以该日期确认为其工程验收合格日期。**实际施工的涉案工程总价款为9 288 529.74元，其中5%的保修金计454 426.49元应在保修期满后即2016年8月29日予以支付。故该院对**要求**公司支付利息的诉讼请求中符合双方约定的部分予以支持。 该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”本案中，**无建设工程施工资质、借用明通公司名义与一八一团签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定无效。但**施工的涉案工程已完工并交付使用，**要求**公司按照约定合同约定支付价款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。**公司辩称与一八一团没有签订代建合同、一八一团仍有200余万元未支付与该院查明的一八一团已经向**公司支付了全部工程款、**公司向**已经支付工程款7 062 021元的事实不符，对**公司的辩解意见该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、阿勒***房地产开发有限责任公司支付**工程款2 226 508.74元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中1 772 082.25元的利息自2014年8月28日计算至欠款实际清偿之日，454 426.49元的利息自2016年8月29日计算至欠款实际清偿之日），于该判决生效后十日内付清；二、驳回**要求江苏明通建设工程有限公司对所欠工程款承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24612.07元，由阿勒***房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案的农十师一八一团***社区保障性住房供热工程锅炉房、热网工程及***社区保障性住房供排水工程，**早于明通公司与一八一团签订建设工程施工合同的一个多月前就已施工，且没有其他的实际施工人。**公司主张**不是实际施工人的观点没有证据，不足采信。工程完工后，一八一团分别委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司、新疆汇威工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了审核，上述两公司分别出具了《基本建设工程造价咨询审核定案表》、《结算审定签署表》。**提供的**公司认可的北屯农村商业银行股份有限公司出具的交易明细单可以证实其实际施工的数量、单价。**公司主张一审认定的工程款欠款数额不正确的请求证据不足，不能采信。发包人一八一团已经向**公司支付了全部工程款。分包人明通公司未收到欠付实际施工人**的工程款，所以占用欠付**的实际施工款的是**公司，**公司应当承担给付责任。 综上所述，上诉人阿勒***房地产开发有限责任公司的上诉请求，因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费24 612.07元，由上诉人阿勒***房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐 雷 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年七月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　张 裴