某某达装饰设计工程有限公司与某某、某某等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终1990号 上诉人(原审被告)：***达装饰设计工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街中段东淮花苑205室。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1969年8月1日出生，汉族，系***达装饰设计工程有限公司法务人员，住福建省泉州市鲤城区。 被上诉人(原审原告)：***，男，1956年8月17日出生，汉族，湖南省永兴县人，住郴州市北湖区。 委托代理人：***，湖南林邑律师事务所律师。 原审被告：***，男，1970年8月26日出生，汉族，福建省泉州市人，户籍住所地为福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：林梧，***泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**发，***泉律师事务所律师。 原审被告：***，女，1973年9月28日出生，住福建省泉州市惠安县，系***之妻。 上诉人***达装饰设计工程有限公司（以下简称凯达公司）因与被上诉人***及原审被告***、***装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 凯达公司上诉请求：撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1224号民事判决，改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法。***负有提供施工图纸、《预算书》的举证责任，其拒不提供应，以上诉人提供的施工图与《工程预算书》作为定案依据。依据上诉人的申请，一审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对上诉人已完成装修的工程造价进行司法鉴定，该鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据，一审法院在被上诉人没有提供任何相反证据，也没有申请重新鉴定的情况下，对该鉴定结论不予采信，违反了法律规定。在***下落不明无法送达开庭传票的情况下，一审法院未采用公告送达，缺席审理了本案，剥夺了当事人的诉权，程序违法。二、一审判决认定事实错误，判非所诉。根据湖南天兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，上诉人完成造价2205275.98元，无法核实部分造价为405724.81元，依据合同约定，被上诉人应当支付85%的进度款，但被上诉人仅支付了167万元进度款，就不再支付，导致上诉人被迫撤离施工现场。在上诉人撤场后，被上诉人另行委托案外人ＸＸ继续为其变更设计，拆除上诉人已完成的部分装修物，其重新装修的行为，应当视为被上诉人以实际行为解除与上诉人之间的装修装饰合同关系，上诉人已完成的工程造价达到了261.1万元，远远超过了被上诉人预付的工程款，被上诉人请求归还装修工程款的诉讼理由不能成立。一审判决认定上诉人没有保管及看护施工现场，应对装修物折旧、贬损承担责任缺乏事实与法律依据。被上诉人在起诉状中只是请求支付预付款利息，但一审法院判决上诉人支付被上诉人逾期交付工程违约金1098000元，判非所诉，且被上诉人没有足额支付上诉人工程进度款，不应由上诉人支付预付款利息。 ***辩称，被上诉人将施工图纸交给了上诉人，由上诉人按照图纸施工，上诉人已经将装修工程施工到了80%以上，没有图纸是施工不了的。预算书所记载的金额与合同约定的金额一致。工程预算书是上诉人在诉讼中单方面提供的，没有被上诉人***的签字确认，不能作为鉴定依据，湖南天兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告没有法律效力。合同约定了逾期交付工程按0.5‰每日计算违约金，被上诉人以此为依据计算了违约金，一审判决返还***方工程款和违约金有法律和事实依据。 ***述称：一、***是凯达公司下设郴州分公司的负责人，组织施工是职务行为，凯达公司郴州分公司是经过工商登记非法人机构，目前尚未注销，主体仍存在，本案不应将***、***列为诉讼主体，而应以凯达公司郴州分公司为诉讼主体，一审错列当事人，程序违法，应发回重审。二、一审法院认定凯达公司及***2012年8月带领施工队伍停工撤场，未按合同履行施工义务及放任、未看护保管施工现场的事实认定错误。凯达公司2012年10月被***通知停工，接到通知后，凯达公司在现场等待至2013年4、5月份才停工撤场，而***因开发房地产破产，资金链断裂，未再支付凯达公司2012年8月28日至停工期间的工程款，凯达公司属不安抗辩权，不构成违约。在凯达公司停工撤场不久，2013年6、7月份左右，***将未完成的工程另行转包给ＸＸ施工，导致合同无法根本履行。 ***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1、***向***归还预付装修工程款1830000元；2、***向***支付利息1098000元；3、诉讼费由***承担。在一审中，***申请追加凯达公司、***参加诉讼，并增加诉讼请求：1、解除***与凯达公司郴州分公司签订的《装饰工程施工承包合同书》；2、判令凯达公司与***承担连带责任。 一审法院认定事实：一、凯达公司成立于1999年3月22日，经营范围为室内外装饰设计、施工等。2011年4月11日，凯达公司在郴州市注册成立其下属郴州分公司，负责人为***；郴州分公司于2016年6月22日被吊销营业执照。二、2011年9月20日，***与凯达公司郴州分公司签订一份《装饰工程施工承包合同书》。该合同约定：***（甲方）委***公司郴州分公司（乙方）承接“隆华花园”二期33栋别墅室内外、装修工程（工程地点位于郴州市北湖区万华路“隆华花园”小区内）；工程范围依据鸿扬家装设计施工图，施工内容见凯达公司概算（2011年8月30日呈）的施工项目；施工中若有变更或修改，依据现场竣工情况实体项目，结合当时市场行情做决算；承包方式为包工包料；工程价款为1935000元左右，工程竣工按实际增、减工程核定增、减工程价款；工程期限为100日历天（以效施工工期为准），开工日期为2011年9月20日；工程质量为合格工程，争取优良工程，按照国家装饰工程验收规范验收；甲方应提供施工图及现场具备开工的要求条件；乙方应严格认真按图施工，结合甲方修改方案，保质保量完成施工任务；合同签订后，甲方支付200000元作为工程备料款，乙方三日内组织人员进场，全面铺开施工，每15天完成一个进度计划，甲方按乙方现场完成工程造价支付85％进度款，以此类推；工程全部完工后，5日内甲方组织验收，验收合格后，甲方应支付至工程竣工总造价的97％，留3％作为保修金，一年内付清；甲方违反合同的约定，不按时向乙方支付工程价款，每逾期一日，按逾期付款金额的0.5‰向乙方支付违约金；乙方违反合同约定，不按时向甲方交付工程成果，每逾期一日，按工程总造价的0.5‰向甲方支付违约金；施工过程中，项目（或工程量）的核增核减，依据甲方要求由甲、乙双方签字认可，其价款以概算书（2011年8月30日呈）的项目为准；乙方不开具税票，如甲方要求乙方开具税票，按6.86％增付工程款。合同签订后，凯达公司郴州分公司在***的负责下进场对***位于万华路“隆华花园”小区二期33栋别墅进行施工。2012年8月，***组织的装修施工队伍停工并撤场，以后未再恢复施工；凯达公司亦未组织安排恢复施工，导致工程停工至今未交付。***一直无法与***取得联系，凯达公司亦无法直接与***取得联系。***自2011年9月28日起陆续向凯达公司郴州分公司支付工程进度款，共13笔，合计1670000元，分别为：2011年9月28日支付100000元；2011年10月12日支付100000元，2011年10月22日支付150000元，2011年11月15日支付500000元，2012年4月1日支付100000元，2012年5月25日支付100000元，2012年6月8日支付100000元，2012年6月22日支付100000元，2012年7月20日支付100000元，2012年7月28日支付100000元，2012年8月3日支付50000元，2012年8月17日支付70000元，2012年8月28日支付100000元。三、***与***系夫妻关系。四、本案在审理过程中，经凯达公司申请，一审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对“万华路隆华花园二期33栋别墅工程”已完成工程造价进行了司法鉴定。该公司于2018年8月30日作出湘天兴价字（2018）第164号鉴定报告，鉴定依据为：1、湖南省郴州市北湖区人民法院委托书；2、《施工合同》及《工程预算书》；3、2018年5月24日现场勘查记录；4、其他相关资料。该鉴定报告鉴定意见：万华路隆华花园二期33栋别墅工程已完成部分造价鉴定意见为2205275.98元，现场无法核实部分造价为405724.81元。该鉴定报告附注：“1、我公司通过郴州市北湖区人民法院组织双方当事人于2018年5月24日进行现场勘察，当事人***缺席。2、因现场部分工程已被拆毁，无法核实现场完整的工程量，鉴定工程量是以双方当事人约定的《工程预算书》结合现场可核实的情况计算得出。工程清单单价是根据《工程预算书》上的清单单价为依据计算得出。3、申请人***达装饰设计工程有限公司提出的“现场无法核实部分”已经施工完成的问题。因部分工程现场已经拆毁，我公司在现场勘查时不能判定是否已施工完成。故在“已完成部分”造价中未包含“现场无法核实部分”的造价。4、因现场部分工程已被拆毁，我公司无法核实部分工程内容是否已经施工完成。我公司根据《现场堪查记录》对“已完成部分”及“现场无法核实部分”分别出具了鉴定意见。” 一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷。***和凯达公司下属郴州分公司签订的《装饰工程施工承包合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律强制性规定，是合法、有效的民事合同，具有法律效力，合同当事人均应依合同履行义务。本案中，***与凯达公司争议的焦点在于：1、本案中凯达公司举出的《装修施工图》、《工程预算书》以及湖南天兴工程造价咨询有限公司作出的湘天兴造价字（2018）第164号鉴定报告能否作为本案认定事实的依据；2、本案合同解除后，当事人应当承担的民事法律后果。一审法院分别评判如下：1、凯达公司向本院举出凯达公司编制的《装修施工图》一套及该公司郴州分公司于2011年11月编制的《工程预算书》1份，但《装修工程施工承包合同书》第三条明确约定“工程范围依据鸿扬家装设计施工图，施工内容见凯达公司概算（2011年8月30日呈）的施工项目。……”；第八条（双方责任）第一项约定“（一）甲方应提供施工图及现场具备开工的要求条件；”；第十一条第一项约定“施工过程中，项目（或工程量）的核增核减，依据甲方要求由甲、乙双方签字认可，其价款以本公司的概算书（2011年8月30日呈）的项目为准。”；由此应予认定，本案所涉工程的装修施工图应以“鸿扬家装”的设计施工图为准，该施工图已由***提供给凯达公司下属郴州分公司（否则无法开展施工），而非凯达公司于编制且无***认可的装修施工图；工程造价的依据应为凯达公司于2011年8月30日送***的工程概算书以及开工后双方签字认可的工程核增或核减的单据，而非凯达公司2011年11月编制且无***认可的《工程预算书》；综上，本院对凯达公司举出的《装修施工图》及《工程预算书》的证明力不予认可，不能作为认定本案事实的依据。湖南天兴工程造价咨询有限公司依据凯达公司单方编制且与合同约定不相符、***不予认可的《工程预算书》作出鉴定报告，本院对该鉴定报告的证明力不予认可，不能作为认定本案事实的依据。2、***与凯达公司均同意解除本案的《装饰工程施工承包合同书》，本院认为应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，合同的权利义务终止但不影响合同中的结算和清理条款的效力。虽***与凯达公司均同意解除合同，但本院在处理上仍需依据合同的性质、合同的目的等因素，对双方是否构成违约及是否应承担违约责任以及应承担什么样的违约责任进行评判。家庭装饰装修工程的作用在于根据业主的喜好，通过制作特定的设计和施工，加强和改善建筑物的隔热、隔声、防潮等功能，对建筑物进行美化、亮化，为业主提供舒适的生活环境。装饰装修工程与建筑工程一样，需完工且达到相关质量标准方能交付使用；否则，即使装饰装修工程本身具有价值，但装饰装修工程不具有使用功能。装饰装修工程具有使用年限及折旧年限，凯达公司郴州分公司对本案的在建装饰装修工程负有保管和看护施工现场的责任，工程停工以及郴州分公司被吊销营业执照后，凯达公司作为郴州分公司的开办法人，应主动与***协商后续建设事宜并派员保管和看护施工现场，凯达公司不按合同履行施工义务并放任施工现场处于无人保管、看护的状态，应对装饰装修工程的折旧、贬损承担责任。凯达公司在本案中未对装饰装修工程折旧后的现值以及是否应具有继续使用的性能申请鉴定，本院不予作相应处理。***作为凯达公司开办的郴州分公司负责人，其组织施工系履行职务的行为，因郴州分公司不具有法人资格且已被吊销营业执照，产生的法律后果应由凯达公司承担。凯达公司应赔偿***已付工程款的损失，并应按合同约定承担自合同约定的完工之日起至合同解除之日（判决生效之日）期间的逾期交付工程违约金（按合同约定造价1935000元，每逾期一日按0.5‰计算）。以此计算至本院判决之日，违约金已达2471962.5元（1935000元×0.5‰×2555＝2471962.5元），但因***起诉时仅主张1098000元（***主张的“利息”应认定为违约金），本院应以***的主张为限处理。***已向郴州分公司支付工程进度款1670000元，按合同约定造价，已支付86.3%；且凯达公司未提起反诉，对于***付款是否构成违约，本院不予审理。合同解除后，凯达公司如认为已建装饰装修工程部分仍具有使用性能且具有一定的价值（而非按工程造价），可以及时委托鉴定并另行向***主张权利；***如认为已建装饰装修工程部分已不具有使用性能且不具有价值，需拆除后重新装饰装修，应通知凯达公司在合理期限内予以拆除。***不是本案的合同当事人，不应承担本案的民事责任。一审法院判决如下：“一、解除原告***与被告***达装饰设计工程有限公司下属郴州分公司于2011年9月20日签订的《装饰工程施工承包合同书》；二、被告***达装饰设计工程有限公司赔偿原告***已付工程款1670000元，限于本判决发生法律效力后十日内偿付给原告；三、被告***达装饰设计工程有限公司向告***支付逾期交付工程违约金1098000元，限于本判决发生法律效力后十日内偿付给原告；四、驳回原告***的其他诉讼请求；五、被告***、被告***不承担本案的民事责任。如果被告***达装饰设计工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30224元，由原告***负担3224元，被告***达装饰设计工程有限公司负担27000元。” 本院二审查明，一审法院于2018年4月3日委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对万华路隆华花园二期33栋别墅装修工程造价进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，根据一审法院送鉴材料（2018）湘1002技鉴11号、民事起诉状，质证笔录，施工合同及预算书、施工图，根据建设部有关规定及《湖南省建设工程造价管理办法》、《建设工程造价鉴定规范》对案涉工程进行鉴定。鉴定中，湖南天兴工程造价咨询工程对资料进行审查，组织当事人对工程内容、工程现状进行了现场核查，对鉴定内容和工程数量进行现场测量、记录、核实，并形成查勘记录；将收集到的有关资料和市场信息进行筛选、分类、整理和分析，对不同的鉴定对象分别进行恰当的方法进行具体工程造价计算，后形成鉴定报告征求意见稿，交一审法院组织质证，收到当事人提交的异议书后，又组织了专家进行讨论，最终形成鉴定正稿交一审法院质证。二审中，***一方认可案涉装修工程施工完成为80%以上。本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、湖南天兴工程造价咨询有限公司作出的湘天兴造价字（2018）第164号鉴定报告能否采信的问题；二、凯达公司是否应返还***工程款及利息、违约金的问题。 关于焦点一。2011年9月20日，***（甲方）与凯达公司（乙方）签订的《工程施工承包合同书》的约定，“三、工程范围，依据鸿扬家装设计工图，施工内容见凯达公司概算（2011年8月30日呈）的施工项目。施工中若有变更或修改，依据现场竣工情况实体项目，结合当时市场行情做决算。……八、双方责任。(一)甲方应提供施工图及现场具备开工的要求条件；（二）甲方指派专人负责协调装修期内的相关事宜，指定主材品牌，监督装修工程质量和隐蔽工程的验收……”根据上述合同约定，凯达公司已于2011年8月30日将工程概算送达***，由***负责提供施工图。至2012年8月凯达公司退场，案涉工程施工已达80%以上，***已支付工程款1670000元，双方当事人已至少完成合同内容80%以上。现***起诉请求解除合同并要求凯达公司返还工程款，根据“谁主张谁举证”的原则，***应当对凯达公司应返还工程款进行举证。***在应当并能够对涉案工程的施工图、概算书举证的情况下未进行举证，凯达公司为反驳***的诉讼请求对施工图、预算书进行了举证，该证据也已经一审法院质证并移交鉴定机构进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司根据一审法院移交的施工图、预算书并结合现场查勘，对市场信息筛选、分类、整理和分析，组织专家讨论，作出湘天兴造价字（2018）第164号鉴定报告，该鉴定报告程序并无不当，亦无证据证明该鉴定报告结论错误，故该鉴定报告应予采信。一审法院既已对凯达公司提交的证据组织了质证并移送湖南天兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，又以凯达公司提交施工图、概算书等的证据不具证明力为由，不采信鉴定报告，对鉴定的处理自相矛盾。 关于焦点二。如前所述，至2012年8月，涉案装修合同至少已经履行80%以上，按照鉴定结果，凯达公司完成的工程量确定部分已达2205275.95元，***仅支付了1670000元工程款，***还擅自拆除了部分装修，导致无法现场核实已完工部分的全部工程造价，故***未按合同约定支付现场完成工程造价85%的进度款，凯达公司可根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，不进行下一步的施工。***作为房屋的业主拆除了屋内的部分装修，且对房屋及装修未尽妥善保管义务，直到2017年5月2日才提起本案诉讼，致使房屋装修贬损，双方合同目的已无法实现，涉案装修合同应当解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，尚未履行的，终止履行。因凯达公司已完成合同中约定的装饰工程量80%以上，合同解除及房屋装修破损的原因不可归责于凯达公司，故***关于凯达公司返还工程款、支付已付工程款利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审法院判令凯达公司支付***逾期交付工程违约金1098000元，超出***的诉讼请求，判非所诉，本院对该判项予以撤销。 另，一审法院在***、***下落不明的情况下，对***、***公告送达，程序并无不当。 综上所述，***达装饰设计工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1224号民事判决第一项； 二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1224号民事判决第二、三、四、五项； 二、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费30224元，二审案件受理费28944元，合计59168元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一九年六月十九日 法官助理　　韩淑静 书 记 员　　*** 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。