威海震晔建筑工程有限公司、威海瑞驰防水工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终2033号

上诉人(原审被告)：威海震晔建筑工程有限公司，住所地威海经区深圳路-389-4号院内。

法定代表人：鞠述晔，执行董事。

委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海瑞驰防水工程有限公司，住所地威海市环翠区戚家夼-7号-603室。

法定代表人：高振江，经理。

委托诉讼代理人：吴红运，山东允恕律师事务所律师。

上诉人威海震晔建筑工程有限公司（以下简称震晔公司）因与被上诉人威海瑞驰防水工程有限公司（以下简称瑞驰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

震晔公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回瑞驰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由瑞驰公司承担。事实与理由：涉案防水施工协议书第五条约定，防水保修期两年，自竣工验收之日起计算，保修期满甲方全额退还乙方保修金。在双方当事人对竣工验收有不同理解且无法达成一致的情况下，法院应适用法律、法规、规章中关于竣工验收的定义。根据2013年12月2日住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条，竣工验收的含义应理解为，工程竣工后由发包人组织施工方、设计方、监理方对建设工程项目是否符合规划、设计、施工合同要求进行全面检验后，对建设项目予以验收的行为。涉案工程由震晔公司分包给瑞驰公司，因建设方威海荣昌房地产集团有限公司（以下简称荣昌公司）资不抵债被法院裁定破产，建设方未组织验收，即按合同约定保修期自竣工验收之日起计算的条件至今尚未成就。荣昌公司破产管理人在法院电话核实时明确陈述，涉案工程没有竣工验收，虽有交付，但交付未达到法定交付条件。因荣昌公司无法在约定时间内向购房者交付房屋，面对购房者天天上访，经政府、法院等多方协调，最终才决定将未竣工验收、未达到交付条件的房屋交付购房者，保证社会稳定。实际上该交付行为并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定未经竣工验收发包人擅自使用。建设方在法院、政府、购房者多方压力下交付房屋，完全是为了维护社会稳定，震晔公司作为总承包人无法阻止建设方的交付行为。原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条属于适用法律错误，该两条适用的是发包人与承包人，本案中防水施工合同双方系总包与分包关系，并不是发包人与承包人的关系，不适用上述规定。

瑞驰公司辩称，原判决认定事实清楚，应予维持。瑞驰公司提交的证据确实充分，请求驳回上诉。

瑞驰公司向一审法院提出诉讼请求：判令震晔公司支付瑞驰公司保修金75783.61元。

一审法院认定事实：震晔公司承包了案外人威海荣昌房地产集团有限公司（以下简称荣昌公司）开发的位于威海市环翠区嘉祥景苑小区部分建设工程。2013年11月11日，瑞驰公司、震晔公司签订防水施工协议，约定瑞驰公司承包张村嘉祥景苑A5、A8、A12、B8、B13、A15、A17、B18、A4号住宅楼及地下车库防水工程，材料及单价以荣昌公司下达给震晔公司的限价单为准（含发票价）；防水保修期为两年，自竣工验收之日起计算，保修期满震晔公司全额退还瑞驰公司保修金。保修金按防水工程总造价的7%置留。甲、乙双方在合同下加盖公司印章。协议签订后，瑞驰公司为上述工程进行了防水施工。

2016年5月10日，瑞驰公司诉至一审法院请求震晔公司支付工程款104293.34元。在该案中，已经查明涉案工程保修金数额为75783.61元。2016年6月29日，一审法院作出（2016）鲁1002民初2663号民事判决，判令震晔公司给付瑞驰公司工程款104293.34元。

另查明，震晔公司承包的嘉祥景苑小区建设工程已由荣昌公司于2016年年底、2017年年初陆续交付给购房业主实际使用。庭审中，震晔公司陈述，因荣昌公司于2016年4月29日破产重整，无法在约定时间向购房者交付房屋。为安抚购房者情绪进行的交付行为不能认定为法律意义上的擅自交付。

以上事实，有施工合同、民事判决等书证及当事人陈述在案佐证。

庭审中，瑞驰公司主张涉案工程虽未经过竣工验收，但在2016年底、2017年初实际已经交付使用。关于涉案工程是否已交付使用，一审法院当庭电话向威海荣昌房地产开发有限公司管理人落实，管理人称涉案房屋部分已交付给业主。

震晔公司提出该交付行为是因涉案工程的建设方威海荣昌房地产集团有限公司破产，无法在约定的时间内向购房者交付房屋，面对购房者的上访，经政府协调，最终决定由建设方将未经竣工验收且未达到法定交付条件的房屋交付给购房者以安抚购房者，此交付行为不属于“擅自使用”的违法行为。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述及庭审查明的事实，本案争议焦点为：保修金付款条件是否已经成就。瑞驰公司、震晔公司所签防水施工协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依法履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，建设工程未经竣工验收实际交付使用的，其应当预见到工程可能存在质量问题，其擅自交付的行为足以表明愿意自行承担责任。随着发包人对未经验收工程的使用，其工程质量的风险也由承包人转移给发包人，发包人丧失了以未验收合格而拒付工程款的权利。涉案工程已由荣昌公司于2016年年底、2017年年初陆续交付给购房业主实际使用，虽然震晔公司辩称该交付行为是荣昌公司为安抚购房者情绪而实施的，并非实际竣工验收后交付。但是，该交付行为不能对抗善意第三方即本案瑞驰公司，且根据一审法院作出的（2016）鲁1002民初2663号民事判决书中，已经明确瑞驰公司承包的防水工程已施工完毕且已进行结算，且该交房行为可以认定为交付使用，同时可以认定为其认可工程质量符合条件或自愿对工程质量承担风险，承包人可以在发包人使用部分的建设工程的质量问题免责。因此，震晔公司关于防水工程未经竣工验收为由拒付保修金的辩称意见,不予采信。

综上，瑞驰公司的诉讼请求，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：威海震晔建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付威海瑞驰防水工程有限公司保修金75783.61元。如果威海震晔建筑工程有限公司未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费847元，由威海震晔建筑工程有限公司负担。

二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案防水施工协议约定，防水保修期为两年，自竣工验收之日起计算，保修期满震晔公司全额退还瑞驰公司保修金。震晔公司以工程未经竣工验收为由，主张保修金不应返还。本院认为，工程验收系由发包方组织进行，而涉案工程建设方荣昌公司因资不抵债被法院裁定破产，故导致涉案工程未能组织竣工验收不可归责于工程分包单位瑞驰公司。且因荣昌公司不能及时支付工程款，施工单位、监理单位不配合验收等多方原因，涉案工程竣工验收日期可能长期拖延，由此导致的风险及损失亦不应由分包单位瑞驰公司承担。涉案工程于2016年年底、2017年年初陆续交付给购房业主实际使用，自工程未经竣工验收擅自使用之日应视为工程验收合格，即自2016年年底、2017年年初起视为工程验收合格，截止目前两年保修期已经届满。同时，震晔公司亦未提交证据证实涉案工程确实存在明显质量问题，故震晔公司以涉案工程未经竣工验收为由主张保修期起算条件未成就不能成立，按照防水施工协议约定及相关法律规定，震晔公司应全额退还瑞驰公司保修金。

综上，震晔公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1694元，由威海震晔建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年九月九日

书记员　　刘双双