乳山市金泰房地产开发有限公司、威某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁10民终82号 上诉人（原审原告）：乳山市金泰房地产开发有限公司，住所地乳山市城区街道办事处金青岭村。 法定代表人：于开海，执行董事。 委托诉讼代理人：张珂，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威***建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区珠海路657-1号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东清略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东清略律师事务所律师。 上诉人乳山市金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人威***建筑工程有限公司（以下简称震晔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2022）鲁1083民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 金泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判震晔公司向金泰公司返还工程款（待司法鉴定后予以明确）。事实和理由：1.一审法院于2022年5月18日立案后，依法适用简易程序进行了审理，但一审判决系立案之日起六个多月后于2022年11月22日作出，并于2022年11月28日向金泰公司送达，严重违反法定程序，应予撤销，发回重审。2.双方签订的施工协议生效后，金泰公司按照全部工程（即“乳山市***小区1号、2号商住楼”）预算，通过以房抵款和支付现金等方式已***公司预付工程款、材料款共计6320977.8元，***公司因施工力量不足等原因，未全部履行施工协议确定的合同义务，仅完成乳山市***小区1号商住楼的主体阶段施工工程量，双方签订的补充协议足以认定该事实，且双方在一审阶段对此亦共同认可。经金泰公司核算，震晔公司实际施工工程款总额仅4340077元，金泰公司超付工程款1980900.8元。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定可知，震晔公司作为承包人，应对其完成的工程量及相应工程款数额负举证责任，一审不应将已完成工程量及工程款数额的举证责任分配给金泰公司。事实上，震晔公司退出施工后，金泰公司曾通过多种途径，多次***公司发出工程决算通知，拟对震晔公司完成的工程量及相应工程款作出决算，***公司拒不配合，无法作出工程决算书。金泰公司在本案中***公司追索超付工程款，应适用不当得利举证规则，***公司就其不应退还相应工程款承担举证责任。4.一审中，震晔公司援引的2005年、2006年威海市建设咨询服务业协会建设咨询杂志中有关“2005-2006年度威海地区七层以下框架住宅楼每平方米700-850元”的内容，仅是一家杂志刊登的一篇文章，不具有法律约束力，不能作为认定工程款结算的依据。因震晔公司仅完成乳山市***小区1号商住楼的主体阶段施工工程量，对乳山市***小区1号商住楼的安装工程、土方工程、地面工程、装饰工程、外墙保温工程、门窗工程，以及乳山市***小区2号商住楼工程均未施工，故震晔公司所完成的工程量仅相当于乳山市***小区1号商住楼工程的50%，案涉工程造价仅应为400元/平米，这与金泰公司一审阶段提供的工程结算数值相符，且实际每平方米造价受材料价格变化和取费类别不同影响，但材料含量指标不受影响。因框架结构的建筑物钢筋用量是35-40kg/平米，水泥用量是175-190kg/平米，发包工程部分为住宅楼，二层是商用房，钢筋每平米取量45kg，按10523平方米计算，钢筋用量为473.535吨，与金泰公司提供结算数量中484.292吨相符，进而印证案涉工程造价只有400元/平米。5.震晔公司一直未向金泰公司开具结算发票，待工程决算核对账目退款后，再据实开具建筑业发票，既符合案件事实，也系震晔公司就金泰公司所付工程款、材料款共计6320977.8元为预付款而非结算款的自认。6.在震晔公司拒不配合案涉工程决算的情况下，对乳山市***小区1号住宅楼主体工程施工造价作出价格鉴定是认定案件事实的重要证据，为查明案件事实，一审期间，金泰公司已申请对乳山市***小区1号住宅楼主体工程施工造价作出价格鉴定，一审未予准许，系适用法律错误。7.金泰公司在一审判决后才得知一审承办法官与其公司一审代理人系同学关系，该代理人存在与一审承办法官同学关系不睦的可能，进而可能导致金泰公司的诉求未得到支持，一审法官应当自行申请回避而未予回避，应当撤销原判，发回重审。 震晔公司辩称，1.一审期间，金泰公司准备甲供材清单及双方核对甲供材数额两个多月已向一审法院申请庭外和解，金泰公司寻找案涉工程图纸，震晔公司核查图纸各用了一个多月时间，一审均有详细记录，故不存在一审超审限问题。2.关于工程结算问题，一审中之所以不能对案涉工程进行鉴定，是因为案涉工程已入住多年，不存在现场还原或者核查工程量的条件。另外双方于2009年9月30日签订协议书约定，震晔公司授权金泰公司设立***项目部，由金泰公司实际控制的***项目部直接管理剩余工程，包括验收技术资料**、质量管理、工程价款结算支付、纳税开具发票。因案涉工程是烂尾工程，之后实施的工程内容均由金泰公司控制进行，包括工程完工后的工程价款结算、发票开具等，故将工程价款结算的义务确认给金泰公司，符合双方协议约定。3.关于采纳2005年、2006年威海市建设咨询服务业协会建设咨询杂志的数据问题，2005年时资讯并不如现在这般发达，当时进行建设工程造价审计需要对平方米工程造价有一个指导性的意见，该参考指标是由住建部门组织测算，旨在为投资者和政府相关部门合理确定工程投资概算，编制投资计划，工程招投标活动等提供依据。通俗来说在当时建设一个合格工程，如果平方米造价超出指标上限，说明造价偏高，如果低于指标下限过低，房屋质量一定存在问题。该指标中框架住宅七层以下，平方米造价为700元到850元，若按金泰公司主张，每平米造价仅400多元，用正常造价的50%建造合格工程，有违常理。4.关于发票问题，双方于2009年9月30日签订协议中约定，由金泰公司设立的***项目部负责开具发票。对***公司已经收到的2124680元现金，不管判决书是否判定震晔公司负担开具发票的义务，震晔公司均会开具，存在的问题是2009年的发票是营业税发票，现在是增值税发票，发票如何开具还需跟税务部门进一步沟通。甲供材由金泰公司采购，金泰公司在采购时，就应已从材料提供方取得发票。震晔公司与材料提供方之间既无货款流，也无合同流，更没有货物流。如果开具发票，明显违反增值税发票管理规定，故甲供材的发票不应***公司开具。5.对于金泰公司补充的一审法官与金泰公司一审原代理人***律师系同学的说法，不论是否属实，均不属于法律规定的回避情形，且***在金泰公司诸多案件审理中均担任代理人，且一直尽责尽心，并在本案一审中对金泰公司提供的将近4000000元的材料一张一张列表审查，金泰公司不应无视自己聘请律师的劳动，加以抹黑。 金泰公司向一审法院起诉请求：1.判令震晔公司返还金泰公司多支付的工程款10万元及利息（待鉴定后再予以增加）；2.判令震晔公司向金泰公司开具已领取工程款的税务发票；3、本案诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：2005年4月5日，乳山市建广装饰工程有限公司（以下简称建广公司，甲方）与山东建工建设安装工程有限公司（以下简称建工公司，乙方）签订《施工协议》一份，合同约定：一、工程概况1、工程名称：乳山市***小区1号2号商住楼。……4、工程承包范围和内容：土建、水电暖工程。……四、合同价款与支付……4、付款方式：甲方以甲乙双方共同确定价格的甲方供材和甲方小区内的住宅楼作价抵顶全部工程款……。 2006年2月18日，建广公司（甲方）与建工公司（乙方）签订《补充协议书》一份，合同约定：……一、甲方将小区1号商住楼发包给乙方进行施工。工程费用差额分三次用楼房抵顶（第一次为工程基础完工；第二次为工程主体完工；第三次为工程完工决算后），其中框架楼50%、砖混楼25%、门市房25%（标准为楼房均价砖混楼1650元/米2、框架楼2000元/米2、门市3580元/米2）。每户的燃气、有线电视、**对讲门共2700元乙方自负。二、甲方指定供应材料地点，乙方按预算书自行调配、自主提货。另小材料，乙方自负。 2006年8月2日，建广公司（甲方）与建工公司（乙方）签订《协议》一份，合同约定：双方在2005年4月5日签订的1号住宅楼施工合同及2006年2月18日签订的补充协议的基础上，就***小区1号住宅楼建设工程费用结算及施工事宜，在乳山市建管处的监督下，自愿达成如下协议：一、根据乙方提供的***小区1号楼工程预算书和安装工程预算书，工程总造价约为8089057元，甲方应付乙方金额为约3200000元。按2006年2月18日双方签订的补充协议的付款规定和计算方法，抵顶住宅楼和门市的数量如下：砖混住宅楼485平方米，框架住宅楼800平方米，门市223平方米。截止2006年8月2日已付给乙方1143392.00元……。 2006年8月16日，建广公司（甲方）与建工公司（乙方）签订《协议书》一份，合同约定：甲、乙双方本着平等自愿、诚实信用的原则，就***小区2#楼、3#门市房的施工事宜，达成如下协议：一、根据甲方的强烈要求，乙方同意放弃***小区2#楼、3#门市房的承包施工权……。 金泰公司提交2010年6月30日，建广公司与乳山市诸往建筑公司（以下简称诸往公司）签订的《施工合同》一份，并提供相应的付款发票，拟证实震晔公司施工的工程仅到主体阶段，剩余工程由金泰公司另行发包，但该合同约定的施工内容为***小区车库及院内零星施工。从该合同侧面可以反映出金泰公司所付的第三方款项不仅仅是1#商住楼的安装工程款。 另查明，2004年3月1日，金泰公司为建广公司出具授权委托书，授权事项为：1.代表本公司行使对***小区的建筑招商行为，并允许以建广公司和法人**名义对外签订关于***小区的相关合同（协议书）；2.代表本公司行使对***小区的广告宣传、营销策划行为，并允许以建广公司和法人**名义对外发布关于***小区的相关营销信息；3.代表本公司行使对***小区的楼房销售行为，并允许以建广公司和法人**名义对外签订关于***小区售房意向书（协议书）；4.其他关于***小区的相关事宜。2009年8月19日，山东建工建设安装工程有限公司更名为威***建筑工程有限公司。震晔公司自认收到金泰公司支付工程款2124680元，并自认金泰公司供材价值3369509.94元。 一审中，金泰公司申请对震晔公司为金泰公司开发的***小区1#住宅楼主体工程施工造价作出价格鉴定（扣除双方确认的不合格施工部分）。一审法院经审查认为，案涉商住楼现已投入使用，震晔公司具体施工工程量双方无法达成一致，即使是鉴定也无法区分震晔公司施工的具体部分，案涉工程不具备进行鉴定的基础条件，因此金泰公司提交的工程造价鉴定申请，不予准许。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、金泰公司是否超***公司工程款；二、震晔公司是否应当为金泰公司开具税务发票。 关于焦点一：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。首先，金泰公司作为2001年成立的具备房地产开发资质的企业法人，拥有多年房地产开发从业经验。在合同履行过程中，金泰公司作为发包方处于主导地位，掌握工程进度及价款结算的主导权，并配备专业的预结算人员，因此金泰公司诉状中所称的超付近200万元工程款与常理不符。其次，2006年8月2日，建广公司与震晔公司所签订的协议明确载明：“***小区1号楼工程预算书和安装工程预算书，工程总造价约为8089057元”，双方均认可***小区1#商住楼建筑面积为10523平方米，由此可以推算出***小区1#商住楼每平方米造价为768.7元，与2005-2006年度威海地区七层以下框架住宅楼每平方米造价700-850元相符。因此该工程总造价可以作为结算的参考依据，以该造价扣除金泰公司自称已给付的第三方施工款后，与原告所称的给付被告工程款及材料款600余万元极其接近，进一步说明金泰公司所称的超***公司工程款近200万元没有事实依据。再次，金泰公司认为超付近200万元工程款却在震晔公司退场十余年后才向法院主张权利，这亦与常理不符。综上，金泰公司要求震晔公司返还其多支付的工程款及利息的诉请，于法无据，不予支持。 关于焦点二：发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，税务机关负责发票管理工作。金泰公司要求震晔公司开具税务发票的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回乳山市金泰房地产开发有限公司要求威***建筑工程有限公司返还多支付工程款100000元及利息（待鉴定后再予以增加）并判令威***建筑工程有限公司向乳山市金泰房地产开发有限公司开具已领取工程款税务发票的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由乳山市金泰房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。金泰公司申请证人***出庭，***系青岛市汇德工程造价咨询有限公司威海分公司造价工程师，***在作证时**，金泰公司曾就案涉工程向其进行咨询，但未正式委托青岛市汇德工程造价咨询有限公司威海分公司出具造价报告，其仅是就行业标准作出解释；2005-2006年度威海市建设咨询服务业协会刊发建设咨询杂志，该杂志有关700-850元每平米单价只是一个造价指标，不能作为付款结算依据，具体造价应以发包方和承包方约定的计价方式，根据工程设计图纸，国家及山东省规定的计算规则，计算出工程量后确定工程造价，而不能以杂志上的指标为依据；金泰公司曾向其提交两份工程造价报告，一份造价金额633万余元，一份造价金额434万余元，震晔公司施工至主体部分，因建筑物主体施工完毕，即钢筋基本施工完毕，框架结构住宅楼在抗震烈度为六度的地区，每平米钢筋指标为35至45公斤，案涉工程3层至7层是住宅楼，总面积为10523乘以5/7，即3层至7层面积共计为7515平米，按照最高数每平米40公斤钢筋来计算，40乘以7515即300.6吨；1-2层系公用建筑，每平米含量为50-60公斤，按55公斤计算，面积为10523×2/7共计3006平方，钢筋用量为3006×55即165.33吨，合计用量465.93吨，而震晔公司提供的造价金额633万的造价报告结算钢筋用量为612.8吨，含量偏高，金泰公司提供的造价金额434万余元的造价报告，钢筋的含量是474.292吨与指标相对吻合，更具合理性，但两份造价报告计算过程中均没有甲供材的具体数量，所以两份造价报告计算的造价数额与实际工程造价数额都有偏差，实际工程造价计算过程中甲供材应当有具体数量；在整个建筑行业中建筑工程材料费应当占整个工程造价的50%左右，材料费价格高低直接影响工程造价，材料费占整个工程造价50%的比例相对固定；其在金泰公司与震晔公司形成的签证中看到震晔公司施工到主体部分，施工图纸中主体部分没有土石方、基槽开挖、地面工程等内容，故认为施工主体部分就是图纸上表明的内容，不包括土石方、基槽开挖、地面工程等内容，并未到现场勘查。 经质证，金泰公司认为，证人证言可以证实震晔公司实际施工造价仅为4340077元。金泰公司超付工程款1980900.8元，震晔公司所提供的单方制作的工程量报告存在错误，不真实，本案有启动司法鉴定进行造价评估的必要。震晔公司认为，证人已确认出庭作证仅对造价计算方法作介绍，而非对造价结论作确认，故该证人证言仅是对造价计算方法和经验的**，而且证人关于材料在造价中占比50%的证言恰印证了震晔公司主张造价的合理性，因金泰公司提供甲供材的数量是389万余元，震晔公司确认的甲供材数量是336万余元，按照上述两个材料数额，案涉工程造价均应在600万以上，与震晔公司自行估算的工程造价数额基本相符。 金泰公司另补充提交山东华正建筑设计咨询有限公司于2023年3月10日出具的证明一份及手写资料三张（其中一张为原件），拟证实手写资料即2009年双方签订协议书中记载的震晔公司撤场前形成的施工进度记录，其中为原件的手写资料是由金泰公司工作人员***、震晔公司工作人员***签字确认，复印件是对该原件内容的誊写，确认时增加了监理公司派驻的监理工程师***签字，山东华正建筑设计咨询有限公司已经出具证明确认***系派驻案涉工程的监理工程师。经质证，震晔公司认为山东华正建筑设计咨询有限公司是否案涉工程监理公司不能确认，认为手写资料中为原件的一张中没有写明工程名称，且不认可金泰公司有关***系震晔公司工作人员的主张，两张复印件没有原件佐证，不予质证，不清楚落款中***、***、***的身份，亦不了解该三人与案涉工程的关系。 本院经审查认为，金泰公司申请出庭的证人青岛市汇德工程造价咨询有限公司威海分公司造价工程师***出庭**其仅是就工程造价计算方法作介绍，而非对案涉工程造价数额作确认，有关633万余元造价金额所涉钢筋含量过高，434万余元造价金额所涉钢筋含量与通常钢筋指标用量较相符的**，并不能证实案涉工程造价数额，故金泰公司提交***证人证言并不能证实是否存在超付工程款的事实，亦与本案能否及应否通过鉴定方式明确造价数额的问题缺少关联性。关于金泰公司提交的山东华正建筑设计咨询有限公司于2023年3月10日出具的证明及手写资料，因为有山东华正建筑设计咨询有限公司出具证明认可的监理工程师***签字的手写资料为复印件，且无原件核对，该复印件的真实性本院不予确认，另金泰公司对***系震晔公司工作人员的主张缺乏有效证据证实，故***、***签字的手写资料原件亦不能证实该资料系震晔公司确认案涉工程施工进度的主张，本院对上述证据的证明效力不予确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金泰公司作为本案原告要求震晔公司返还超付工程款，应就工程款超付事实提供有效证据证实，金泰公司有关***公司作为承包人对完成的工程量及相应工程款承担举证责任的主张明显与举证责任分配原则不符，本院不予采纳。就案涉工程而言，双方未进行工程造价结算，且在震晔公司退场后，另有案外人接续施工。双方于2009年9月30日签订的协议中载明“原签订的施工合同工程现只施工至主体阶段（详见双方已做好的施工进度记录）”，金泰公司虽主张其提交的手写材料即协议中记载的施工进度记录，但有山东华正建筑设计咨询有限公司出具证明认可的监理工程师***签字的手写资料为复印件，金泰公司对***系震晔公司工作人员的主张亦无有效证据证实，故在震晔公司对该手写材料真实性、关联性及记载内容均不予认可的情况下，金泰公司仅凭现有证据并不足以证实震晔公司退场时施工的具体工程量。在双方对震晔公司退场时已施工内容无法达成一致意见，且案涉商住楼在经案外人接续施工后早已投入使用的情况下，金泰公司仅以双方于2009年9月30日签订的协议中载明“原签订的施工合同工程现只施工至主体阶段”之字样为据主张造价鉴定，缺乏鉴定基础，一审对金泰公司的造价鉴定申请，未予准许，并无不当，本院亦无法准许。至于双方各自提交的自行测算的造价数额，均不能作为确认案涉工程准确造价之依据。在震晔公司施工准确造价不能确定的情况下，一审在双方于2006年8月2日签订协议明确***小区1号楼预算工程总造价约8089057元基础上扣除金泰公司主张给付案外人的相关施工造价，并认为该数额与金泰公司主张给***公司工程款及材料款600余万元极其接近，进而认为金泰公司有关超付工程款近200万元的主张依据不足，并无不当。而且，金泰公司主张在工程施工之初即***公司交付包括根本未施工的2号商住楼在内的全部工程所需材料及全部工程款，与建设工程施工惯例不符，在无有效证据证实的情况下，本院不予采信。金泰公司在自认为超付1980900.8元工程款的情况下多年未予追讨，而在震晔公司退场十四、五年后才向法院主张权利，实与常理不符。故此，金泰公司有关超付工程款的主张，理据不足，一审未予支持，并无不当，本院亦不予支持。一审参考威海市建设咨询服务业协会建设咨询杂志刊载的2005-2006年度威海地区七层以下框架住宅楼每平方米造价数额，仅是将8089057元作为案涉1号楼工程总造价的参考数额时增加内心确信之方式，因双方已于2006年8月2日签订协议中已确认“***小区1号楼工程预算书和安装工程预算书，工程总造价约为8089057元”，是否参考上述杂志刊载的数据，并不影响本案裁判结论。关于开具发票的问题，双方可根据发票及税收管理法律法规规定并按有关主管部门要求办理。金泰公司有关一审违反回避规定的主张，在一审程序中未提出异议，且无有效证据证实一审确存在可能影响公正审理之情形，故金泰公司该主张，本院不予采信。另因一审存在不计入审限之法定事由，金泰公司有关一审违反审限管理规定的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，乳山市金泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人乳山市金泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　芳 审判员　*** 审判员　许　萍 二〇二三年三月十七日 书记员　***