***与太原***能装备股份有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋01民终2171号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年10月30日出生，汉族，原太原***能装备股份有限公司财务总监，住太原市。

委托诉讼代理人：李大海，山西海权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王辉，山西海权律师事务所实习律师

被上诉人（原审原告）：太原***能装备股份有限公司，住所地：山西综改示范园区太原唐槐园区唐槐路89号。统一社会信用代码×××。

法定代表人：武建国，董事长。

委托诉讼代理人：李晶，山西华炬律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人太原***能装备股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初6846号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人李大海、王辉，被上诉人太原***能装备股份有限公司委托诉讼代理人李晶依法参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2018)晋0105民初6846号民事判决,查清事实后依法判决被上诉人向上诉人支付所欠工资278714元;2、判令被上诉人补缴截止至二审判决之日期间的社会保险并恢复履行劳动合同。3、涉诉一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。庭审中上诉人***增加诉讼请求为：1、追加山西晋能装备产业有限公司为本案第三人；2、确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、要求被上诉人太原***能装备股份有限公司支付上诉人精神损害赔偿5000元；4、要求被上诉人向上诉人支付2018年7月份至判决时止所拖欠的工资。事实与理由：上诉人诉被上诉人劳动纠纷一案,已经太原市小店区人民法院做出一审判决，该判决认定事实错误,适用法律不当,应当撤销改判。一、一审判决认定事实错误。一审认定双方劳动合同事实上已经终止,无视上诉人仍然在被上诉人处打卡考勤的事实和被上诉人无故免除上诉人职务系单方变更劳动合同的行为。2014年3月25日双方劳动合同终止以后,事实上仍处于继续履行状态,2014年8月被上诉人单方解除上诉人的职务,属于劳动合同内容的变更,不属于劳动合同终止。二、一审判决适用法律错误,导致判决错误。被上诉人无故免除上诉人职务系单方变更劳动合同的行为,应当承担相应的责任。一审判决对此没有做出责任认定。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第15条“用人单位违约调整劳动者工作岗位、减低劳动报酬,迫使劳动者提前解除劳动合同的,应当支付劳动者工资报酬和经济补偿金”的规定,被上诉人应当补发欠付工资。

太原***能装备股份有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚、正确。答辩人公司系由原山西煤炭运销集团装备产业有限公司（现名称山西晋能装备产业有限公司，以下简称“晋能装备公司”）控股的有限责任公司，根据公司章程规定，公司财务总监应由晋能装备公司聘任。上诉人系由晋能装备公司招聘，由晋能装备公司于2012年7月派遣安排到答辩人公司担任财务总监职务的人员。2013年3月24日，为给上诉人缴纳社会保险，双方签订了《劳动合同》，2014年3月25日，答辩人与上诉人的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同。2014年8月11日，答辩人公司召开2014年第三次董事会会议，决定免去上诉人财务总监的职务，同日，晋能装备公司向答辩人下发晋能装备人力字（2014）25号关于薛燕华等同志的任免职的通知，免去了上诉人的财务总监职务，并任命了新的财务总监。2014年8月12日，8月25日，上诉人与答辩办理完交接手续后，离开答辩人公司，此后再未在答辩人公司工作。根据上述事实，原审法院作出了双方劳动关系已失去存在的基础，在事实上已经终止的认定。原审法院对上述事实认定完全正确，上诉人于2014年8月离开答辩人公司后，双方已无任何关系。二、原审法院适用法律正确。一、工资为劳动报酬，上诉人2014年8月离开答辩人公司后，一直到2018年4月26日长达3年8个月的时间，从来未来过答辩人公司，更没有为答辩人公司提供过任何劳动，原审法院根据《劳动法》第四十六条的规定，作出“答辩人公司无需向上诉人支付自2014年9月至2018年6月的工资278714元”的判决，适用法律完全正确。二、按照答辩人公司《章程》的规定，财务总监职务只能由晋能装备公司派遣，答辩人无权聘任和干预。晋能装备公司已经于2014年8月聘任了新的财务总监，该行为完全符合法律和公司章程的规定，上诉人要求在答辩人处继续工作的要求，并非答辩人单位能够决定。同时，在双方并不存在劳动关系的情况下，也就不存在恢复履行劳动关系的问题，根据《劳动合同法》第三条的规定，在答辩人公司并无和上诉人建立劳动关系意愿的情况下，原审法院认定属于《劳动合同法》第四十八条的规定的情形，作出“答辩人无须恢复上诉人的工作”的判决，适用法律正确。三、二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。纵观全案，原审判决在认定事实清楚，证据充分，适用法律正确的情况下依法作出，并非上诉人上诉状中所称的认定事实错误、适用法律错误的问题。对于上诉人当庭增加的诉讼请求我们的答辩意见如下：一、上诉人增加的四项诉讼请求在原审中均没有提出过，该增加的诉讼请求不属于二审法院审理的范围。该四项诉讼请求提出的时间均超过了法律规定的上诉期限。新增加的四项诉讼请求，上诉人应该另案处理。二审法院不应审理。二、上诉人提出的要求被上诉人补交至二审判决之日的社会保险不属于人民法院受理的范围，法院不应审理。故要求：维持原判。

一审法院认定的事实：2012年7月5日，太原向明机械制造有限公司制定章程，其中山西煤炭运销集团装备产业有限公司出资5200.98万元，持股比例为51%，山西艾克赛勒科技有限公司出资3256.22万元，持股比例31.93%，范巷民出资1740.8万元，持股比例17.07%；第二十六条规定，公司设总经理一人，由山西艾克赛勒科技有限公司推荐，董事会聘任，任期三年。财务总监由山西煤炭运销集团装备产业有限公司聘任，任期三年，财务部长由山西艾克赛勒科技有限公司和范巷民协商委派董事会聘任。副总经理根据需要设置，由总经理提名。董事会聘任、解聘等内容。2012年7月28日，常小林向原告董事会推荐高层管理者候选人，其中包括推荐***为财务总监，并附简历表。2012年7月31日，原告下发向明（2012）函字第006号关于聘任范巷民等同志的通知，其中聘任***担任财务总监。2013年3月24日，原告为甲方与被告为乙方双方签订劳动合同，约定：合同期限为2013年3月26日起至2014年3月25日止，基本工资为125元/日，乙方严重违反劳动纪律和甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同等。合同到期后，双方未续签劳动合同，被告***继续在原告单位工作。2013年6月17日，山西煤炭运销集团装备产业有限公司向山西美新通用机械有限公司发出（2013）装备商字第1号商调函，因工作需要，商调***同志到装备产业有限公司工作，将该同志***档案和现实表现、身体状况等材料寄山西煤炭运销集团装备产业有限公司。2014年8月11日，原告召开2014年第三次董事会决议，决定聘任薛燕华为原告财务总监，张炯为原告财务总监助理，免去***同志太原向明机械制造有限公司财务总监职务，董事王建设、范巷民、段明峰、杨瑞珍、杨涛签字。同日，山西晋能装备有限公司向原告下发晋能装备人力字（2014）45号关于薛燕华等同志任免职的通知，提名聘任薛燕华为原告财务总监、张炯为原告财务总监助理，免去***同志太原向明机械制造有限公司财务总监职务。2014年8月12日，被告***向原告办理交接，在财务总监工作移交表上有移交人***、接收人张炯、薛燕华，监交人常小林的签字，包括证照类、印章类、银行授权优盾、账簿及各项与税务等相关的文件及申报资料（2014年7月末）、往来账款类、报告类、报表类。2014年8月26日，移交人***、接收人张炯、薛燕华，监交人常小林分别在原告出具的财务总监在向明公司使用财产移交表上和集团、装备文件上签字。被告***向原告办理完交接手续后，至今未在原告处工作。原告于当月停止给被告缴纳社会保险。2015年9月16日，太原向明机械制造有限公司经工商管理部门核准变更为太原***能装备股份有限公司。山西煤炭运销集团装备产业有限公司变更名称为山西晋能装备产业有限公司。段明峰曾任原告***能公司法定代表人，于2016年11月18日变更为武建国。段明峰曾任山西晋能装备产业有限公司执行董事兼总经理，兼任山西美新通用机械有限公司董事长、山西晋鼎机械装备有限公司董事。2017年3月5日（正确的时间为2018年3月5日），原告原法定代表人段明峰向山西晋能装备产业有限公司冯振华董事长并武建国总经理出具关于***反映个人问题的情况报告及建议，主要内容为：***先在美新公司短时间负责财务工作，2012年经装备产业公司推荐，向明机械公司董事会聘任***为财务总监，大约时间为2年。2014年8月，向明公司董事会解聘***财务总监。我在2016年8月不再担任晋能装备总经理。2017年7月，***开始找装备产业公司反映个人问题，据他说先后找过冯董、武总、薛总，要求解决他个人养老保险工作等问题，2018年1月找我反映。2014年8月，向明公司董事会解聘***财务总监后，***见过我一次，回忆当时，我说过，如果成立晋鼎公司，优先考虑用他，后很长时间没有见过***。有三个原因晋鼎公司没有聘用他，1、由于资金短缺问题，晋鼎公司很长时间没能成立，2、一年后，武总负责成立晋鼎公司，公司小，人少，没有设财务总监，3、从2014年8月到2018年1月，没见过***，不知道他的情况。据***说他的党员组织关系，人事档案已在装备产业公司，由于时间久远，记忆不清，可由人事组织部门查证核实。***多次反映，感到事态比较严重，特向冯董事长并武总经理报告，建议装备产业公司明确一名公司领导与之沟通，接待处理，听取其诉求，合理妥善解决，以维护装备产业公司稳定发展大局等。2018年5月21日，段明峰出具关于***工作情况的说明，内容与上述情况报告及建议基本一致。另查明，被告***向太原市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动人事争议仲裁申请，要求原告***能公司补发2014年9月至今的工资73.6万元，补发2014年1月至2014年8月的差额工资7.6万元，支付2012年至今未休年假工资7.812万元。缴纳2014年9月至今五险一金及滞纳金，恢复被告的工作并安排到相应岗位。2018年8月6日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字（2018）第66号仲裁裁决书，裁决：一、原告收到裁决书十五日内一次性补发被告2014年9月至2018年6月工资278714元。二、恢复被告的工作。原告不服向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间的劳动关系是否存在及原告是否应当支付被告工资278714元，并恢复被告的工作。原告向明公司与被告***签订的劳动合同书是双方真实的意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效。2014年3月25日，劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，被告***继续在原告单位工作至2014年8月12日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定。原告公司章程的规定，原告公司的财务总监由山西晋能装备产业有限公司聘任，原告根据公司章程的规定，聘任被告为原告公司的财务总监。2014年8月11日，山西晋能装备有限公司向原告下发晋能装备人力字（2014）45号关于薛燕华等同志任免职的通知，原告根据该文件的规定，召开2014年第三次董事会决议，决定聘任薛燕华为财务总监，免去***同志太原向明机械制造有限公司财务总监职务。2014年8月12日，8月26日，被告***分别在原告的财务总监工作移交表、财务总监在向明公司使用财产移交表上和集团、装备文件上签字，在办理完交接手续后，未在原告处办理有关续订劳动合同或书面请假手续，也未在原告处工作。段明峰出具山西晋能装备产业有限公司冯振华董事长并武建国总经理出具关于***反映个人问题的情况报告及建议和关于***工作情况的说明，也说明被告曾向山西晋能装备产业有限公司反映安排其工作，而原告在2014年8月底停止为被告缴纳社会保险，被告并未提出异议。综合以上证据和事实，可以证明被告对原告按照山西晋能装备产业有限公司文件的规定免去其财务总监，原告与其终止劳动关系是知情的。被告自2014年8月26日办理完工作交接至今未在原告处工作，双方建立的劳动关系已失去存在的基础，应认定双方的劳动关系在事实上已经终止符合客观事实。国家对工资遵循按劳分配原则，实行同工同酬，被告自2014年8月26日起至今自行离开原告公司未在原告处工作提供劳动，被告要求原告支付2014年9月至2018年6月工资278714元，于法无据，不应得到支持，故原告主张不支付被告自2014年9月至2018年6月工资278714元的诉讼请求，理由和证据充分，本院予以支持。被告于2014年8月26日离开原告公司后，被告想在原告处继续工作的想法从事实上还是从法律层面，皆不可能通过司法救济得以实现，理由如下：1、被告怠于行使权利致其权利实现的条件已丧失，被告于2014年8月26日向原告办理有关工作移交后，就不在原告处工作。原告已按公司章程的规定，聘任薛燕华为财务总监，符合公司章程的规定和情理。被告要求回到原工作岗位工作并继续履行双方之间的劳动合同已丧失实现权利的条件。2、劳动合同具有较强的人身属性及人合性，合同双方基于相互的信任协商后达成的合同，现原告表示不同意继续聘任被告，“继续履行合同”不再具有强制执行力。根据《劳动合同法》第四十八条规定，原告与被告之间的劳动关系属于《劳动合同法》第四十八条规定“劳动合同已经不能继续履行”的情形，且被告在2014年8月26日后并未在原告处工作，双方的劳动关系在事实上不可能再继续维持，因此原告主张无须恢复被告工作的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。据此判决：原告太原***能装备股份有限公司无须向被告***支付自2014年9月至2018年6月的工资278714元；无须恢复被告***的工作。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告***负担。

二审审理期间，上诉人***提供如下证据：证据一、2017年10月26日情况说明（原件）。证明：上诉人的人事档案及组织关系仍在晋能集团装备产业有限公司且有权要求其支付工资。证据二、太原***能装备股份有限公司公开转让说明书（网上下载）。证明：段明峰是该公司的董事长，未终止劳动关系。证据三、短信聊天记录（原件）。证明：被上诉人太原***能装备股份有限公司仍未与上诉人解除劳动关系。证据四、处罚通报（复印件）。证明：晋能装备有限公司及被上诉人在上诉人无过错的前提下，对上诉人进行处罚并免除职务。被上诉人太原***能装备股份有限公司对此质证认为，关于证据一：1、该证据不属于新证据，并且已经超过了原审的举证期限；法院不应该采纳；2、该证据恰恰能够说明上诉人的劳动关系属于晋能装备产业有限公司不属于向明公司；3、段明峰2016年就已经调离了向明公司了，其2016年就已经不是该公司的法定代表人。因此即使上诉人找过段明峰，劳动争议的时效也已经超过。就该问题其没有找过向明公司的相关领导。关于证据二：1、上诉人没有提交证据的原件故我们对其真实性不予认可；2、该证据不是新的证据，该证据在原审期间肯定是存在的，不存在下载不下载的问题。故其不属于新证据，法院不应采纳；3、就其证明的内容而言，段明峰2014年6月到2016年8月是向明公司的董事长。从时效上讲，段明峰2016年8月就不再是向明公司的董事长，也超过了仲裁时效；4、结合其提交的上诉人工作的说明，段明峰与上诉人说的安排工作也是安排在晋能集团装备产业有限公司其他单位的工作也并不是要安排在向明公司工作。说明从段明峰的认识上来讲，上诉人不是向明公司的职工、与向明公司不存在劳动关系。关于证据三：1、该证据的真实性我们现在无法认可，我需回去找当事人核实一下。2、该证据不能算是新证据，该证据记录的时间2018年5月8日，但我们原审提起的时间是2018年8月27日，该证据形成于原审之前。其在原审中没有提交该证据不属于新的证据，二审不应采纳；3、因为从2014年8月26日之后，上诉人就已经离开了被上诉人公司，之后，再没有到被上诉人公司。而且，上诉人到被上诉人公司是由股东单位根据公司的章程委派过来的。从被上诉人公司本身来讲，不认为与上诉人存在劳动关系，故上诉人给底下的办事人员发的短信要求解除所谓的劳动关系，底下的办事人员在认为不存在劳动关系的情况下，肯定是要请示领导。故不能证明双方存在劳动关系；4、实际上，上诉人和被上诉人公司也不存在劳动关系，只是股东单位曾经委派到被上诉人公司的财务总监；5、2018年5月8日，正好是双方签订协议上诉人又撕毁协议后不长时间，公司在该事件后，表示慎重的态度也是合情合理的。关于证据四：1、该证据不是原件，我们不予认可；2、该证据的真实性回去核实一下；3、该证据上面没有处罚的日期。即使处罚的时间在离职之后也在情理之中，是对上诉人在任职期间所犯错误的处罚，这也不能证明双方的关系在8月26日之后仍然存在。

除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人***在二审庭审中增加的诉讼请求在仲裁及原审中并未主张，因此对其新增加的相应诉求依法不应审理。上诉人***并无于2014年8月26日之后仍然在被上诉人太原***能装备股份有限公司处工作或因此在合理的期限内要求继续工作或申诉、申请仲裁、诉讼或按公司规章制度行使请假手续等有效的证据支持其上诉请求。原审根据上诉人***的工作岗位已予调整，上诉人***自移交工作手续后未再在被上诉人太原***能装备股份有限公司处工作、未再向被上诉人继续提供劳动，上诉人***未履行请假手续，双方丧失继续劳动关系的基础，上诉人***已丧失实现权利的条件等证据和事实所作的相关认定并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝文晋

审判员　　刘　涛

审判员　　李　峻

二〇一九年五月十日

书记员　　段微微