福建省腾裕建设工程有限公司、***合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终2721号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月29日出生，汉族，住福建省平潭县。

被上诉人（原审原告）：福建省腾裕建设工程有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇公园路1-13号，统一社会信用代码913506816692609559。

法定代表人：杨少卿，总经理。

委托诉讼代理人：吴水霞，福建通久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂佩君，福建通久律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人福建省腾裕建设工程有限公司（以下简称腾裕公司）合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人腾裕公司的委托诉讼代理人吴水霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾裕公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院立案案由错误。本案案由应是建设工程施工合同纠纷而非合同纠纷，***与腾裕公司签订了《内部承包协议书》，约定将福安市甘棠镇西门西村建设工程项目承包给***，***包工包料并自负盈亏，腾裕公司不承担任何经济责任和连带责任，***需向腾裕公司缴纳施工管理费0.7%。双方形成的是挂靠关系，立案案由应是建设工程施工合同纠纷。一审法院立案案由错误是为了规避专属管辖，一审庭审中也完全是在审理挂靠施工的内容，故请求二审法院依法更正本案案由。二、一审法院认定事实错误。1.案涉《内部承包协议书》无效，则《承诺书》也应无效。从《承诺书》的内容和形式上来看，明显违反法律强制性规定，且《承诺书》也是根据无效的《内部承包协议书》作出的，故该《承诺书》应认定为无效。更何况《承诺书》系腾裕公司法定代表人欺骗***说是应付另案诉讼出具的，其表示使用后会当场销毁，一审法院依据无效的《承诺书》要求***承担责任是错误的。2.本案系由于腾裕公司擅自停工造成了工程烂尾。2021年4月14日的微信是***责问杨少卿当时为什么要擅自停工，杨少卿系推卸责任违反常理的回答。当时腾裕公司擅自停工未通知发包方、监理单位和挂靠人。2020年11月19日，福安市甘棠镇人民政府出具的《专项审计报告》己载明腾裕公司擅自停工的事实，该《专项审计报告》是腾裕公司要求政府委托第三方制作的，目的在审计***是否有挪用工程款，以便追究其责任，发包方出具的***的领款单是当时农民工等闹事，政府组织协调要求发包方将工程款拿出支付农民工工资等事后，要求***补签的。《专项审计报告》也证明了工程款的正常使用。腾裕公司恶意撤离施工人员导致案涉工程己停工六年，腾裕公司采取各种手段阻止复工，其中包括要求工程材料供应商去起诉。腾裕公司主要目的系通过不正当手段迫使发包人福安市甘棠镇西门村民委员会与其解除建筑施工合同谋取剩余20%的工程款，案涉项目的停工完全是由腾裕公司造成的。一审判决认定“以上案件系因***未及时向建筑材料供应商支付材料款引起的诉讼费等。可视为腾裕公司因无效的内部协议书而造成的损失”明显是错误的。三、一审法院适用法律错误，***不应当承担责任。1.腾裕公司长期违法经营，以挂靠为主业，通过各种手段谋取挂靠人的工程款。从人民法院审判网及天眼查询可知腾裕公司涉及三百多起挂靠诉讼案件，都是其从事违法挂靠经营而产生诉争，其主观是恶意的，意图摆脱法律秩序而谋取不正当利益。腾裕公司通过故意停工，引起各方纠纷，迫使发包方与其解除5号楼、7号楼的施工合同，谋取剩余工程款项七八百万元，其违法取得工程款足够返还供应商的材料款。而其通过不诚信、不道德的行为寻找法律帮助，这样的诉求显然不应得到支持，否则就是对诉权的滥用，也是对社会公正的践踏。2.腾裕公司完全预见到以营利为目的借用资质给林津、刘旺盛和***招投标及施工并签订《内部承包协议书》，其应预见自己违法行为所应承担的后果，包括承担本案涉诉的五位材料供应商材料款责任。3.根据腾裕公司与发包方签订的《建设工程施工合同》约定，腾裕公司建筑材料使用在发包方工程上是合理的、是履行合同义务，五位供应商材料己使用到发包方的建设工程项目上，供应商材料款项是由工程进度款进行支付，而挂靠人刘旺盛、林津和***因腾裕公司擅自停工无法领回工程进度款，己给挂靠人造成重大损失。总之，根据《建筑法》、《招投标法》相关规定，腾裕公司违法挂靠应承担主要责任，情节严重追究刑事责任。一审法院要求***承担供应商款项、诉讼费、执行费、律师费和利息属于适用法律错误。四、一审法院遗漏审理腾裕公司领取5号楼、7号楼的剩余工程款项。建筑材料款用工程款偿还这是建筑行业的习惯。五、腾裕公司提供五个材料供应商起诉材料，证据存在瑕疵，例如只有银行电子回单，无原始凭证，无法反映客观事实。六、腾裕公司长期专业从事非法挂靠经营业务，早知挂靠协议无效，其有关债的请求权应在挂靠协议签订之日起三年内提起。腾裕公司的请求权时效超过。

腾裕公司辩称，一审法院认定事实清楚，但认定双方合同关系时错误，双方并不是挂靠关系，而是合法的企业内部分包关系。一、一审法院适用案由无误，本案不是审理建设工程施工合同纠纷案，而是腾裕公司代***垫付各项合同欠款后发生的合同纠纷，况且合同纠纷案由项下本已包括建设工程施工合同纠纷。案涉工程因***停工，导致至今未进行结算，本案并非审理***与腾裕公司，或是与业主之间的建设工程合同价款的工程纠纷案。在施工过程中，***利用项目部印章签订各项采购合同（后期甚至故意虚构班组结算款等），从腾裕公司处及业主处领取款项，却未及时支付工程材料款，导致腾裕公司被起诉、被执行，腾裕公司代***支付了案涉5960748.57元款项，该款项系腾裕公司垫付的合同价款及损失，而非建设工程施工合同纠纷，一审认定正确。二、一审法院认定事实有充分的证据，但认定双方法律关系错误。腾裕公司与***之间不属于违法挂靠,而是***作为企业内部员工进行的内部责任承包。***系腾裕公司职工（在张清诉***民间借贷纠纷案中，***自己陈述承认是腾裕公司甘棠项目财务负责人），腾裕公司对其进行了内部任命。2013年5月6日，腾裕公司通过董事会会议，任命***作为项目负责人（商务经理）。工程项目的主要管理人员均是由腾裕公司指派或任命，由腾裕公司负责工程施工管理。《内部协议书》中也明确***应服从腾裕公司的监督管理。施工过程中工人工资及材料款均由腾裕公司承担。工程施工过程中的人员工资均是由腾裕公司进行发放或由腾裕公司授权其他人员支付。在工程施工后期，***收到工人工资款项后未向工人发放，导致部分工人向福安劳动监察投诉工资问题，仍系由腾裕公司支付工人工资，且因该项目欠工人工资导致腾裕公司被处罚。若***是挂靠腾裕公司施工工程，则发放班组工资的义务人是***，被处理人员是***，***拒不支付工人工资报酬属于刑事犯罪行为，若法院查明并认定该事实，请求法院直接将本案移送公安处理。腾裕公司仅收到项目工程款项3030万元，在扣除了部分缴纳的税费后将2938万元转给***用于支付工人工资和材料款，***又向业主私自借款954.0045万元，但***并未将拿到的款项支付工资和材料款，腾裕公司除已付给***款项外还，还陆续因被起诉执行支出了几千万元。若是挂靠，则***在项目上采购的物资，聘请的人员与腾裕公司无关，依据合同相对性原则（不是建设工程施工合同纠纷，不能突破合同相对性），付款主体是***而非腾裕公司，则已有的部分及目前尚在福安法院等审理的案件，则更应由***承担责任，与腾裕公司无关。一审法院狭隘地理解和认定了建设工程施工内部承包的性质。根据民法原理以及《民法典》规定，如果合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定为合同合法有效。案涉工程项目人员由腾裕公司指派，工资由腾裕公司发放，项目经理由腾裕公司指定，工程施工管理由腾裕公司负责，在施工过程中存在问题时亦由腾裕公司处理，腾裕公司与业主解除合同无需经***同意或认可，且就部分工程款进行结算时，均说明工程实际由腾裕公司管理，***是腾裕公司员工，双方不是挂靠也不是借用资质。三、一审法院认定事实有充分的证据，判决结果应予以维持。1.《承诺书》是***自愿出具，并不存在***所述的“被欺骗”的情形。一审审理程中，***以为该《承诺书》已被撕毁，即使在面对已有的生效判决书中明确记载了《承诺书》的内容，却一直予以否认《承诺书》的存在。在腾裕公司找出《承诺书》原件后又以系被迫出具为狡辩理由，但同样也提不出任何证据。《承诺书》并非《内部协议书》的附件，是独立存在的有效民事法律行为。2.福安甘棠镇西门新村工程是否结算，是否因***还是腾裕公司停工不是本案审理之焦点，与本案无关。事实是，***领取了工程款后拒不支付工人工资和材料商款项导致工程无法继续，多名工人至劳动部门信访，后进行仲裁要求支付工资，材料商未拿到货款也均向法院起诉。3.***所谓“唆使建筑材料供应商起诉自己”完全违背事实，恰恰是***在工程项目中收到工程款，但并没有将款项用于支付该工程的建筑材料款，造成材料供应商向人民法院起诉腾裕公司，导致腾裕公司垫付价款，甚至部分案件中***本身就参与了诉讼，也明确陈述了款项与腾裕公司无关，但法院最终通过生效判决判令腾裕公司承担法律责任。一审法院的判决均是对于腾裕公司实际支出的款项的认定，且也认定了双方对于过错责任的承担。四、一审法院适用法律正确，***的行为造成腾裕公司损失，应承担赔偿责任。1.腾裕公司至今未收取***的任何管理费用，反而为***管理的项目亏损几千万元款项。各班组及材料商虽均与***发生经济往来，但因系以项目部印章进行了确认，故均起诉腾裕公司，腾裕公司也因此面临众多诉讼和被执行案件。甚至，更恶劣的是，***恶意利用虚假诉讼，恶意出具假的班组结算金额，恶意虚增金额，以项目部名义进行担保等，导致腾裕公司一直被各种诉讼纠缠损失巨大。2.***向腾裕公司出具《承诺书》，承诺承担工程上的一切经济和法律责任，且案涉《内部协议书》第四章约定乙方（***）因履行施工合同过程中导致诉讼案件的愿承担其相应的违约责任和法律规定及一切经济损失,本案审理中所涉及的买卖合同纠纷均是因***未能完全履行合同义务所导致,从而导致腾裕公司损失。***应按承诺的内容履行自身的责任义务。3.***主张等工程结算后再支付工人工资和材料商款项，明显是狡辩，法院通过多起诉讼已判决了应支付材料商材料款。***与业主方的工程结算与本案无关，***却一直以此为由拒不付工人工资，不付材料商款项，导致最后停工，导致腾裕公司被诉，过错均在***。五、腾裕公司领取的工程款数额及支付给***数额已明确，在一审中***向法院提交了2020年11月19日的《专项审计报告》中予以记载，若***认为该报告与事实不符，亦应另行提起诉讼，与本案无关。六、腾裕公司已提供了法院判决书（裁定书），银行凭证等材料，证明腾裕公司支出款项的事实，且一审中***对支出款项并无异议，仅对于是否应由***承担提出了异议。七、腾裕公司系有资质的施工企业，且长期自己施工，正是因为***想要谋取巨大利益，而向腾裕公司内部承包，一审法院据此认定被腾裕公司对于损失承担30%的损失，腾裕公司虽对此不予认可，但为了尽快解决案涉项目的各种纠纷，故没有提起上诉。

腾裕公司向一审法院起诉请求：1.判令***向腾裕公司支付腾裕公司垫付的福安市甘棠镇西门新村一、二期工程的材料款5700748元及从腾裕公司支付之日起至***实际还款之日止按月利率2%计算的利息；2.由***承担本案诉讼费、执行费、律师费及应诉交通住宿费等。一审诉讼中，变更诉讼请求为：判令***立即支付腾裕公司款项6030648.57元及利息（以6030648.57元为基数，自2020年1月1日起至实际还款之日止，其中，428844元自2021年4月1日起计算至实际还款之日，按月利率2%计算）。

一审法院认定事实：1.2013年5月3日，***向腾裕公司出具《承诺书》，载明“福建省腾裕建设工程有限公司：关于福建省腾裕建设工程有限公司甘棠西门新村建设工程，本项目部公章管理的需要，我是本项目负责人，今向腾裕公司保证，凡是我经手签批盖项目部公章的事宜，由本人承诺承担一切法律和经济责任。”

2.2013年5月6日，发包人腾裕公司（甲方）与承包方***、林津（乙方）签订《福安市甘棠镇西门新村建设10-12号楼工程内部协议书》，约定甲方同意乙方为工程项目总负责人承包施工建设，为全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》。第一章、工程概况。工程名称:福安市甘棠镇西门新村建设10-12号楼工程。工程内容:具体以招标图纸和工程预算书所包含的内容为准。工程造价：暂按甲方与业主签订的合同价44305033元执行，最终价款以结算价为准。承包范围：按甲方与福安市甘棠镇西门村民委员会（以下统称业主）签定的本工程承包合同约定承包范围标准执行。承包方式：按甲方与业主签定的本工程承包合同约定的承包方式执行。工期：按甲方与业主约定的日期为2013年4月23日至2015年2月21日执行，计650历天。第二章、承包方式。本工程在甲方与建设单位签订的合同基础上由乙方承包实行自负盈亏，甲方不承担经济责任及连带责任。甲方将上述工程交给乙方负责组织施工（乙方包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全），乙方设立本工程项目经理部，配备工程技术、安全等专业管理人员，施工过程中，乙方应服从甲方代表的监督管理，并全面履行甲方与建设单位签订的《建设合同》中义务和职责，并承担责任。本工程所发生的一切税、费及责任均由乙方直接承担，甲方为乙方代缴代扣的税、费从甲方向乙方支付的工程款（进度款）中直接扣除。第三章、双方的权利和义务。乙方义务中第4点约定，乙方不得在未经甲方允许而擅自以甲方单位（公司、分公司、项目部）名义对外签订任何有关经济合同（含购销合同）、任何协议或赊欠材料款。如违约，甲方不承担任何责任，同时甲方有权单方面采取任何措施对此事进行处理，对处理的结果乙方同意无条件接受。第四章、管理费、税费、规费。1、乙方应当向甲方缴纳施工管理费，标准为实收该工程总造价：0.7%，甲方于每笔工程进度款直接扣除。合同还约定其他事项。

3.2014年1月8日，发包人腾裕公司（甲方）与承包方***、刘旺盛（乙方）签订《福安市甘棠镇西门新村建设5-7号楼工程内部协议书》，约定甲方同意乙方为工程项目总负责人承包施工建设，为全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》。工程名称:福安市甘棠镇西门新村建设5-7号楼工程。工程造价：暂按甲方与业主签订的合同价56311372元执行，最终价款以结算价为准。工期自2013年12月24日起至2015年11月2日止，计760历天。合同其他条款内容与上述2013年5月6日《福安市甘棠镇西门新村建设10-12号楼工程内部协议书》基本相同。

4.2014年1月9日，发包人腾裕公司（甲方）与承包方***、刘旺盛（乙方）签订《福安市甘棠镇西门新村建设13号楼工程内部协议书》，约定甲方同意乙方为工程项目总负责人承包施工建设，为全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》。工程名称:福安市甘棠镇西门新村建设13号楼工程。工程造价：暂按甲方与业主签订的合同价15835200元执行，最终价款以结算价为准。工期自2013年8月24日起至2015年6月2日止，计650天。合同其他条款内容与上述2013年5月6日《福安市甘棠镇西门新村建设10-12号楼工程内部协议书》基本相同。

5.2015年4月30日，福建典顺贸易有限公司与腾裕公司、***、刘旺盛签订协议书，就2014年6月18日的钢筋采购合同引起的（2015）晋民初字第1489号纠纷一案达成协议。2015年4月30日腾裕公司支付给福建典顺贸易有限公司50万元，2015年5月22日支付10万元，2015年5月25日支付103010.57元。2016年2月18日福建省福州市晋安区人民法院作出（2015）晋民初字第1489号民事判决书，认定福建典顺贸易有限公司从2014年9月14日开始供货，至2014年11月19日共计向甘棠镇西门村新村建设工地交付762.663吨的钢材，并判决腾裕公司向福建典顺贸易有限公司支付货款1899994.52元及逾期利息，***、刘旺盛承担连带清偿责任。因腾裕公司、***、刘旺盛未按期履行，晋安区人民法院采取强制执行【案号：（2016）闽0111执664号】，分别于2016年4月14日、5月13日扣划腾裕公司140000元、2388794元。以上腾裕公司共支付3231804.57元，其中包括案件受理费23156元、财产保全费5000元、执行费21899元。

6.2015年12月14日，上海武攀物资有限公司起诉腾裕公司买卖钢材合同纠纷，请求腾裕公司支付钢材款899777.72元及违约金。案涉《钢材购销合同》系由上海武攀物资有限公司与***以腾裕公司福安市甘棠镇西门新村建设工程项目部名义签订的。诉讼中，双方达成和解协议书，由腾裕公司支付上海武攀物资有限公司钢材款、违约金、诉讼费等合计1400000元，经上海市松江区人民法院作出（2015）松民二（商）初字第3224号民事裁定书，裁定准许上海武攀物资有限公司撤回起诉，受理费25元、财产保全费5000元。2016年3月4日腾裕公司支付给上海武攀物资有限公司1400000元。

7.2016年8月12日，福建立鼎建材有限公司起诉腾裕公司、***、刘旺盛，要求共同偿还货款95万元及逾期付款利息。案涉工程结算单汇总由***、刘旺盛与福建立鼎建材有限公司共同确认，尚欠福建立鼎建材有限公司商砼货款95万元。2017年2月，福建立鼎建材有限公司与腾裕公司达成还款协议书，就由***、刘旺盛确认的西门新村二期工程5-7号楼基础商品砼材料结余款95万元分期偿还。福安市人民法院于2017年3月21日作出（2016）闽0981民初5208号之二民事裁定书，准许福建立鼎建材有限公司撤回起诉。2017年3月17日腾裕公司支付给福建立鼎建材有限公司货款20万元，2018年2月13日支付15万元。以上两笔合计35万元。

8.2017年4月5日，郑文斌起诉腾裕公司，请求讨回水泥款567354.24元及利息。案涉《水泥购销合同》系由郑文斌与***以腾裕公司福安市甘棠镇西门新村建设工程项目部名义签订的。福安市人民法院作出（2017）闽0981民初4698号民事判决书，判决腾裕公司偿还郑文斌货款567354.24元及赔偿利息损失。案件受理费12877元，由腾裕公司负担。腾裕公司不服提起上诉，福建省宁德市中级人民法院作出（2018）闽09民终429号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年3月14日，福安市人民法院划扣腾裕公司100000元【案号：（2018）闽0981执1291号】。2019年10月19日，郑文斌与腾裕公司达成和解协议书，当日，腾裕公司支付250000元，次日，支付50000元。2019年11月19日，腾裕公司支付100000元，2019年12月21日支付100000元，2021年2月10日支付2600000元，以上支付共计860000元。其中，案件受理费12877元。

9.2018年9月17日，福安市中建建材经营部起诉腾裕公司买卖合同纠纷一案，要求讨回货款116800元及利息损失。2019年1月8日，福安市人民法院作出（2018）闽0981民初657号民事判决书，认定刘旺盛确认福安市中建建材经营部供应给西门新村安置地的水泥货款共计146800元，已经支付货款30000元，福安市中建建材经营部作为善意第三人，其向上述建设工程项目供应水泥，有正当理由相信其系向腾裕公司福安市甘棠镇西门新村建设工程项目部供应水泥，应由腾裕公司承担还款责任。判决腾裕公司偿还福安市中建建材经营部货款116800元及利息。案件受理费2636元，减半收取1318元，由腾裕公司负担。腾裕公司不服提出上诉，福建省宁德市中级人民法院作出（2019）闽09民终415号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2020年7月15日，福安市中建建材经营部与腾裕公司达成和解协议，薛忠忠需要支付甘棠镇西门村5#楼建设款116800元；腾裕公司在甘棠镇西门村5#楼建设款中同意给予扣除118944元（其中诉讼费1318元、执行费826元）。

10.2018年9月17日，陈哲冬起诉腾裕公司买卖合同纠纷一案。2019年1月8日，福安市人民法院作出（2018）闽0981民初658号民事判决书，认定刘旺盛、***确认陈哲冬供应给西门新村安置地的水泥货款共计449900元，已经支付38万元，应由腾裕公司承担还款责任，判决腾裕公司偿还陈哲冬货款69900元及利息。2019年7月2日福建省宁德市中级人民法院作出（2019）闽09民终573号民事判决，二审改判。2021年3月15日福建省高级人民法院作出（2021）闽民再17号民事判决，撤销福建省宁德市中级人民法院作出（2019）闽09民终573号民事判决，维持福安市人民法院作出（2018）闽0981民初658号民事判决。

11.2014年1月21日至2015年5月29日期间，腾裕公司陆续收到业主拨付的西门新村工程一期10-13、二期5-7工程款合计30500000元，转拨给***（或其指定收款人）合计28380950元，差额部分为开票费用。

12.2016年2月4日，汪孝铁等30名工人向福安市劳动保障监察大队投诉，反映腾裕公司承建的西门新村建设工程项目部拖欠工资情况，福安市劳动保障监察大队进行调查，并作出相应处罚。

13.2020年7月15日，腾裕公司与甘棠镇西门村民委员会及西门村5#楼村民代表签订《甘棠镇西门新村5号楼协议书》，解决5#楼的后续施工等事项。2020年11月19日，福安市甘棠镇人民政府出具《专项审计报告》，就甘棠镇西门新村建设工程的工程款结算和实付情况进行专项审计。

14.2021年4月14日，腾裕公司的法定代表人杨少卿发微信给***，主要内容是***没有资金，导致腾裕公司决定停工。

一审法院认为本案双方当事人的争议焦点如下：1.腾裕公司与***之间的法律关系问题。2.腾裕公司主张的各项损失问题。

一、关于腾裕公司与***之间的法律关系问题。

一审法院认为，从三份工程内部协议书的内容看，腾裕公司同意***为工程项目总负责人承包施工建设，包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全，为全面履行腾裕公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》，实行自负盈亏，支付管理费。可以确认腾裕公司与***之间，名为内部承包，实质是***以腾裕公司的名义承建甘棠镇西门新村建设工程的挂靠关系，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，所签的三份工程内部协议书因违反法律强制性规定而无效，腾裕公司、***对合同的无效均存在过错。

二、关于腾裕公司向***主张的各项损失能否成立问题

一审法院认为，腾裕公司与***签订的三份内部协议书，属于挂靠经营合同性质。因三份内部协议书无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对腾裕公司在本案中主张的各项损失，应结合损失的性质、损失是否实际发生、双方对损失的发生是否存在过错以及责任大小等予以判定。

（一）各笔债权人的代垫债权的认定问题。

1.垫付福建典顺贸易有限公司的款项情况。根据福州市晋安区人民法院作出（2015）晋民初字第1489号民事判决书的判决及执行情况看，认定腾裕公司共支付3231804.57元（其中包括案件受理费23156元、财产保全费5000元、执行费21899元，合计50055元）。

2.垫付上海武攀物资有限公司的款项情况。根据上海市松江区人民法院作出（2015）松民二（商）初字第3224号一案处理情况看，认定腾裕公司支付给上海武攀物资有限公司1400000元。

3.垫付福建立鼎建材有限公司的款项情况。根据福安市人民法院（2016）闽0981民初5208号一案处理情况，认定腾裕公司支付给福建立鼎建材有限公司货款35万元。

4.垫付郑文斌的款项情况。根据福安市人民法院（2017）闽0981民初4698号一案审理及执行情况，认定腾裕公司共支付860000元。其中，案件受理费12877元。

5.垫付福安市中建建材经营部的款项情况。根据福安市人民法院（2018）闽0981民初657号一案处理情况，认定腾裕公司支付118944元（其中诉讼费1318元、执行费826元）。

6.垫付陈哲冬的款项情况。根据福安市人民法院（2018）闽0981民初658号纠纷一案判决情况，腾裕公司应当承担还款义务，但尚未实际支付，实际垫付陈哲冬款项未发生，待实际发生后，另行主张。

（二）关于腾裕公司主张的诉讼费、执行费、律师费等问题。腾裕公司主张的诉讼费、执行费、律师费等，根据上述各债权人诉讼情况及执行情况看：福建典顺贸易有限公司一案，诉讼费、保全费、执行费等合计50055元；上海武攀物资有限公司一案，没有体现支付诉讼费、保全费、执行费；福建立鼎建材有限公司一案没有体现支付诉讼费、保全费、执行费；郑文斌一案案件体现支付受理费12877元；福安市中建建材经营部一案体现支付诉讼费1318元、执行费826元，合计2144元。陈哲冬一案未体现实际支付。以上案件系因***未及时向建筑材料供应商支付材料款引发的诉讼费等，可视为腾裕公司因无效的内部协议书而造成的损失。根据***出具的承诺书及内部协议书的约定。双方对内部协议书的无效均存在过错，双方均应对该诉讼费等损失承担相应的过错责任。***通过挂靠资质承揽工程对合同的无效以及对腾裕公司涉诉行为均存在过错，因此对应承担主要过错责任，即承担（50055+12877+2144）元x70%=45553.2元的责任。因腾裕公司出借资质对合同无效存在过错，因此承担次要责任，即承担（50055+12877+2144）元x30%=19522.8元的责任。腾裕公司主张的其他部分，未能举证予以证明，承担不利后果。

（三）关于腾裕公司主张的垫付款利息损失问题。

一审法院认为，因双方对合同无效均有过错，综合考虑双方过错责任大小、实际垫付款项情况及损失情况，酌定分别以支付给各债权人的款项为基数，根据不同支付时间情况，结合腾裕公司主张的利息起算时间，综合确认利息起算时间，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。腾裕公司主张按月利率2%计算利息，不予采纳。

综上所述，腾裕公司与***等之间签订的《工程内部协议书》，实质是***借用腾裕公司资质对外承建工程项目，违反法律强制性规定而无效。合同无效，***因承包期间造成腾裕公司垫付的材料款等各项损失合计5895672.57元（3231804.57+1400000+350000+860000+118944-50055-12877-2144=5895672.57元），应予赔偿。***至今未赔偿腾裕公司上述损失，腾裕公司请求***支付利息，以支付给各债权人款项为基数，支付最后一笔款项早于腾裕公司主张的2020年1月1日的，以2020年1月1日为起算日；晚于2020年1月1日并早于2021年4月1日的，按腾裕公司主张的2021年4月1日起算。各笔均至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另外，***还应承担部分诉讼费。腾裕公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。***辩称还有其他承包人的责任承担问题，因***出具承诺由其个人承担，且案涉建筑材料均用在***承建的工程，无法区分用在哪个工程内部协议书项下的工程，故应先由其承担赔偿责任，若其承担责任后，可另行向合作人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内赔偿腾裕公司垫付货款5895672.57元及利息（以1400000元为基数，从2020年1月1日起算；以3181749.57元为基数，从2020年1月1日起算；以350000元为基数，从2020年1月1日起算；以116800元为基数，从2020年7月16日起算；以600000元为基数，从2020年1月1日起算，以247123元为基数，从2021年4月1日起算。均至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***应于判决生效之日起十日内赔偿腾裕公司诉讼费等损失45553.2元。三、驳回腾裕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54014.54元，减半收取27007.27元，由腾裕公司负担313元，***负担26694.27元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供工程停工报告、证明、宁化法院和泉港区法院的判决书，证明***与腾裕公司系挂靠关系；腾裕公司质证后认为，对证明的真实性不予以确认，当时工程项目经理是***，***代领工人工资和材料款后没有支付和发放，导致了整个项目停工。对判决书表面的真实性予以确认，但是和本案没有关联性，***是在腾裕公司领取专业资质并且领取工资，系腾裕公司员工。

腾裕公司提交如下证据：1.腾裕公司董事会议纪要，证明腾裕公司董事会任命员工***为项目负责人；2.任命书，证明腾裕公司任命案涉案件工程的商务经理，项目经理，技术人员等；3.解除关系通知书及确认函，证明因***未能处理工程项目事宜，腾裕公司解除***关系；4.责任书，证明2013年3月福安市住房号城乡规划建设局与项目经理曾越签订2013年福安市建设工程质量安全生产目标管理,腾裕公司对项目工程施工进行管理，项目经理由腾裕公司任命指派；5.福建省建筑施工安全文明工地评分汇总表，证明腾裕公司对项目工程施工进行管理，项目经理由腾裕公司任命指派；6.福建省建筑施工安全文明工地评分汇总表（监理单位评定），证明监理单位证明腾裕公司对项目工程施工进行管理，项目经理由腾裕公司任命指派；7.业主建设工程通知回复单，证明2013年10月21日，腾裕公司回复业主工程施工中班组问题；8.项目经济负责人***的证件，证明***是腾裕公司职工，工程是企业内部承包，不是挂靠；9.项目经理曾越的证件，证明曾越是腾裕公司职工，工程是企业内部承包，合法有效；10.安全员陈学杰的证件，证明陈学杰是腾裕公司职工，工程是企业内部承包，合法有效；11.工资汇总表，证明工程项目施工管理人员工资均由腾裕公司发放，工程施工由腾裕公司管理；12.（2021）闽0902民初3065号民事判决书，证明***自认系公司的账务负责人，***系腾裕公司员工，***与腾裕公司之间不是非法挂靠，而是企业内部经济责任承包。

***质证后认为：证据1、2及证据3中的解除关系通知书是腾裕公司单方制作，若***是腾裕公司员工，应该要有合同和缴纳社保的证明；证据3中确认函的真实性无异议，但确认函里提到的钱是***投资的钱，和腾裕公司无关；证据4责任书是备案用的；证据5的真实性无异议，是为了挂靠做的。证据6的真实性无异议，也是为了挂靠做的；证据7不清楚；证据8的真实性无异议，这是腾裕公司做的，里面业绩都是假的，就是办了个证挂在腾裕公司。2015年才办证，2013年不可能上岗。证据9、10的真实性无异议；证据11的真实性无异议，但是发工资和腾裕公司无关；证据12的真实性无异议，我是案涉工程的财务，不是腾裕公司的财务。

本院认为，***提交的工程停工报告，腾裕公司庭审中表示需庭后核实，但因其未及时答复本院，故对真实性予以确认；***提供的证明，腾裕公司对其真实性不予确认，因***未提供原件核对，本院对该证明的真实性不予确认；腾裕公司对***提供的宁化法院和泉港区法院的判决书真实性无异议，本院予以确认。***认为腾裕公司提供的证据1、2、3系腾裕公司单方制作，但结合在案事实可知，***确系案涉工程的项目负责人，且腾裕公司也已提供原件予以核对，对该三份证据的真实性予以认可，***对其他证据真实性均无异议，本院予以确认。

案经本院开庭审理，双方当事人对一审认定事实均无异议,本院予以确认。

本案当事人争议的焦点是：1.腾裕公司主张的各项损失能否成立；2.腾裕公司与***之间的法律关系应如何认定。

本院认为，***因案涉工程向腾裕公司出具《承诺书》，其中明确载明：“福建省腾裕建设工程有限公司：关于福建省腾裕建设工程有限公司甘棠西门新村建设工程，本项目部公章管理的需要，我是本项目负责人，今向腾裕公司保证，凡是我经手签批盖项目部公章的事宜，由本人承诺承担一切法律和经济责任。”***上诉主张该《承诺书》系受腾裕公司欺骗出具的，应认定为无效，但***对此并未举证证明，该《承诺书》的真实性可以认定，虽案涉《内部承包协议书》为无效合同，但并不影响该《承诺书》的效力，***应按《承诺书》承担责任。本案中***系案涉工程的实际施工人，无论是原材料的采购或原材料的使用，***均是实际经手人，且腾裕公司从发包方领取3030万元工程款后，亦已支付***2938万元工程款，故无论***是与腾裕公司是何法律关系，对内而言，***均应当是责任的最终承担者，一审判决认定腾裕公司对外履行相应的责任后，有权要求***承担相应的损失，并无不当。***关于其无需承担责任的上诉理由不能成立。至于***上诉提到的腾裕公司解除合同谋取剩余工程款的问题，与本案非同一法律关系，其可另行处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53389元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　戴　旭

审 判 员　朱俊平

二〇二一年十一月八日

法官助理　谢建才

书 记 员　常艺虹

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。