江西**建设有限公司、和县明生环保材料有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终2386号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西**建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区云锦路**联发君悦朝阳小区****楼**楼**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：和县明生环保材料有限责任公司，住所地，住所地安徽省和县乌江镇乙联行政村iv> 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏同大律师事务所律师。 上诉人江西**建设有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人和县明生环保材料有限责任公司（以下简称明生环保公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2021）皖0523民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银城建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回明生环保公司的一审诉讼请求，支持银城建设公司的所有反诉请求；2.一、二审诉讼费由明生环保公司承担。事实与理由：1.一审判决银城建设公司承担货款57万余元证据不足，法律适用错误。明生环保公司一审提交的对账单对银城建设公司不具有约束力。双方在合同中制定了材料、对账的签收人，银城建设公司指定的是***、***，明生环保公司提供的对账单签收人并不是指定签收人，签字的两人身份、权限及签字真实性一审未查明，对账单对银城建设公司不具有约束力。银城健身公司在合同履行过程中支付货款不应认定为是履行对账单的行为。双方对结算依据的约定是明确的，即凭供货方送货单（需方材料人员签字）或需方收货单予以结算，明生环保公司提交的对账材料不是依照约定完成。2.银城建设公司不构成违约，无需承担违约责任。合同签订后银城建设公司一直依照约定凭送货单确定的数量及时按进度支付货款，无违约情形，供货结束后，双方尚未对供货总量予以结算，在未结算之前明生环保公司供货总量是不明确的。一审认定银城建设公司违约是草率的。3.明生环保公司起诉时条件未成就。双方并未结算，账目不清。明生环保公司违反了双方合同第十条的约定，明生环保公司尚未完成合同约定的以书面形式向银城建设公司申请对账、结算、催款的处理方式。4.银城建设公司的反诉请求应当得到全部支持。明生环保公司构成违约，双方合同第十条约定内容清晰，不产生任何理解歧义。明生环保公司完全可以依照约定在起诉前以书面形式履行对账、催款和结算程序。明生环保公司直接起诉应构成违约，应承担违约责任并赔偿损失。 明生环保公司未答辩。 明生环保公司向一审法院提出诉讼请求：1.银城建设公司支付货款571452.32元；2.银城建设公司支付违约金8000元（自2021年6月1日起按照市场报价利率计算至还款之日止）；3.银城建设公司承担律师代理费40561元；4.银城建设公司承担案件诉讼费、保全费。 **建设公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.明生环保公司支付10万元违约金及2万元律师代理费共计12万元；2.明生环保公司因错误财产保全赔偿**建设公司65万元的资金占用损失（该损失以65万元为基数自被保全冻结之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际解除冻结之日止）；3.案件诉讼费用由明生环保公司承担。 一审法院认定事实：2020年4月12日，明生环保公司与**建设公司签订一份《和县明生环保材料有限责任公司产品销售合同》，根据合同约定，明生环保公司向**建设公司工程“和县民生小区三期工地”提供建设用砖，合同第七条约定了结算方式和时间，当月供货金额不足20万元需送满20万元时付款60%，当月供货金额大于20万元时，月尾算账，次月10日前付款60%，依此类推。墙体验收结束后三个月至五个月付清所有砖款。合同第十条约定了争议的解决方式，本合同履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，未经需方公司投诉处理（以书面的投诉处理登记为准）直接提起诉讼的，构成违约，违约方需承担10万元违约金。经需方公司协商处理未果的，可向工程所在地人民法院起诉。诉讼及发生的律师费用由违约方承担。合同第十一条约定了其他事项，1.本合同自供需双方授权代表签字或单位**之日起生效；2.本合同所供货物的货款，凭供货方送货单（需方材料人员签字）或需方收货单予以结算；3.结账时，票据需经担保人签字方可结账。合同自2020年4月实际履行至2020年12月，明生环保公司每次提供用砖后，出具煤矸石烧结砖对账单，对账单上有***、***二人签字，并备注用砖数量或结价金额信息。明生环保公司提供了5张发票确认单，日期分别为2020年5月19日、2020年6月12日、2020年9月24日、2020年10月22日、2021年2月2日，总金额为2047303.92元。2021年8月9日，明生环保公司起诉，并于2021年8月20日申请保全65万元财产，法院依法冻结了**建设公司65万元的银行存款。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。明生环保公司与**建设公司签订的《产品销售合同》是双方当事人的真实意思表示，除双方对合同第十条存在争议，其他条款未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应依约履行各自的义务。**建设公司主张应按合同约定的结账条件即以需方指定签收人签字和担保人签字方可结账，且其并未授权***、***二人在明生环保公司对账单上签字，此二人非合同约定的有权代表，对账单上亦无担保方**的签字，此对账单对银城建设公司不发生效力，不能作为定案依据。案涉双方存在有多份对账单对账行为，虽***、***二人不是合同约定的指定签收人，也无担保人**的签字，但**建设公司以付款123万元的行为表明其实际履行了部分账单，其对对账结算等程序亦未提出异议，应当认定为在合同履行过程中，明生环保公司改变合同约定内容而履行，**建设公司以实际履行行为同意接受了改变，属于双方之间新的合意，具有法律效力，应当以实际履行为准，故认定双方之间存在真实合法的合同交易行为。至于案涉款，明生环保公司提供对账单、发票和回单等证据足以证明**建设公司应付总货款1801452.32元，已付1230000元，尚欠571452.32元事实，故此对明生环保公司要求**建设公司偿还571452.32元货款的主张，予以支持。明生环保公司主张8000元违约金，因**建设公司未按期付款，且明生环保公司主张的违约金未超过“逾期付款按实际送货款总额1.5%支付违约金”的合同约定，依法予以支持。 对双方存在争议的合同条款第十条“未经需方公司投诉处理（以书面的投诉处理登记为准）直接提起诉讼的，构成违约，违约方承担10万元违约金。经需方公司协商处理未果的，可向工程所在地人民法院起诉。诉讼及发生的律师费用由违约方承担”，**建设公司依据此约定认为明生环保公司未先履行约定而直接起诉，构成违约，应承担10万元违约金和律师费用，明生环保公司认为此条款限制其诉权，应属无效条款。此条款约定存在歧义，无法当然理解为明生环保公司起诉必须以向**建设公司投诉为前提；即便以**建设公司所主张，明生环保公司起诉需先向其投诉，但投诉和登记亦是向有权机关反映和作出，否则就不具备可行性，系对明生环保公司诉权的限制，故此，对**建设公司反诉要求明生环保公司支付10万元违约金、2万元律师代理费和赔偿因明生环保公司申请财产保全导致**建设公司资金无法使用致其损失，依法不予支持。判决：一、江西**建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付和县明生环保材料有限责任公司货款571452.32元及违约金8000元，共计579452.32元。二、驳回反诉江西**建设有限公司对反诉和县明生环保材料有限责任公司的反诉诉讼请求。案件受理费10000元，保全费3770元，共计13770元，由江西**建设有限公司负担。反诉案件受理费2900元，由江西**建设有限公司负担。 本院二审期间，银城建设公司依法申请证人**出庭作证，证明双方应按合同约定的结账条件即以需方指定签收人签字和担保人**签字方可结账。本院认为，在案涉合同实际履行过程中，双方以其实际履行行为对合同约定的结算条件予以变更，该证人证言达不到其证明目的。 二审确认一审对证据认定意见及查明的事实。 本院认为，根据银城建设公司的上诉请求，二审争议焦点为：1.银城建设公司是否存在违约行为，应否支付明生环保公司货款571452.32元。2.银城建设公司的一审反诉请求应否支持。 本案系买卖合同纠纷，出卖人的基本义务是向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权，买受人的义务则为支付价款、收到标的物时应按合同约定进行检验并将检验结果及时通知出卖人等。本案中，作为出卖人，明生环保公司已按合同约定，向和县民生小区三期工地履行交货义务，且和县民生小区三期项目部的***对货物数量、质量、单据等予以签收、核实并对质量原因的货款进行扣除，明生环保公司已向银城建设公司开具增值税专用发票，明生环保公司已经履行其合同义务。出现争议时投诉处理并非明生环保公司的合同义务，因此，明生环保公司并不存在违约行为，一审驳回银城建设公司的反诉请求，并无不当。银城建设公司作为买受人，其指定的收料员***仅在2020年9月24日确认收到明生环保公司的3张共计30万元的增值税专用发票，鉴于银城建设公司收到案涉货物后已经履行部分付款义务，并未对***的签收行为提出异议，应视为其认可***的签收行为，银城建设公司收取货物后未按合同约定支付货款，存在违约行为，应支付明生环保公司货款571452.32元并承担8000元违约金。 综上所述，银城建设公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12900元，由江西**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　婕 审 判 员　*** 二〇二二年三月八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。