江西惟思特科技发展有限公司与某某、江西鹏鑫建设工程有限公司建筑工程合同纠纷再审一案民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）洪民再指字第12号

申请再审人（一审被告、反诉被告）：江西惟思特科技发展有限公司。

法定代表人：胡文婷，该公司董事长。

委托代理人：魏莉，系系该公司行政主管。

被申请人（一审原告、反诉被告）：***，男，汉族。

委托代理人：万必闻、邓海龙，江西阳中阳律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告）：江西鹏鑫建设工程有限公司。

法定代表人：陶绪鹏，该公司董事长。

委托代理人：闵福华，江西明传律师事务所律师。

申请再审人江西惟思特科技发展有限公司（简称惟思特公司）因与被申请人***、江西鹏鑫建设工程有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服本院（2011）洪民一初字第52号民事调解书，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2013年6月26日作出（2013）赣民申字第106号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年3月28日作出（2013）洪民再指第26号民事判决，江西惟思特科技发展有限公司不服判决向江西省高级人民法院提起上诉，该院于2014年8月25日作出（2014）赣民再终字第11号民事裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭对本案进行重审，公开开庭审理了本案。江西惟思特科技发展有限公司的委托代理人魏莉，***及委托代理人万必闻、邓海龙，江西鹏鑫建设工程有限公司的委托代理人闵福华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年9月21日，***起诉至本院称，2010年5月28日，江西鹏鑫建设工程有限公司（简称鹏鑫公司）与江西惟思特科技发展有限公司签订一份建设工程施工合同，按该合同约定：惟思特公司将其生产基地的16栋职工宿舍发包给鹏鑫公司承建，建筑面积约为52000㎡，暂定合同价款为7000万元整（最终以结算为准），工期为425天，质量标准为合格工程；惟思特公司在该工程已完工主体工程后支付60％的工程款给鹏鑫公司，该工程全部竣工后，按结算价款除5％的质保金外，一次性付清工程款等条款的同时约定如何付款及迟付承担利息和违约金。2011年1月26日，原告与鹏鑫公司签订了一份工程承包合同，按该合同的约定，由原告以包工、包料、自负盈亏的承包方式，承包鹏鑫公司原承建的惟思特公司生产基地16栋职工宿舍工程。鹏鑫公司按工程总价款收取2％的管理费外，其余内容均按鹏鑫公司与惟思特公司签订的建设工程施工合同执行。合同签订后，原告方组织人力、资金对惟思特公司生产基地工程进行建设施工（详见双方所签订的承包合同）。

2011年8月8日，原告所建设的惟思特公司生产基地16栋职工宿舍主体工程竣工后，经核工业鹰潭工程勘察院、鹏鑫公司、南昌大学设计研究院第一设计所、九江石化工程建设监理有限公司及惟思特公司等数家单位进行联合验收为合格工程。按原合同的约定，惟思特公司应在工程主体工程完工后应付总工程造价60％的工程款，即4200万元。但时至今日，我方仅收到工程款100万元，砼款886万元，尚欠工程款3884万元，后原告多次向二被告催付，二被告均以种种理由拒付，为维护原告的合法权益不受侵犯，根据相关法律规定，现特向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令终止原告与被告所签订的工程承包合同的同时，依法判决二被告支付工程款3884万元、承担迟付工程款利息300万元及逾期付款违约金132.8万元等款项共计4316.8万元。请求：1、因被告未按合同约定给付工程款，请求依法终止原告方于2011年1月26日与江西鹏鑫建设工程有限公司签订的工程承包合同。2、请求依法判令二被告支付原告在惟思特生产基地16栋职工宿舍工程款共计人民币3884万元。3、判令二被告承担迟付该工程款利息300万元（暂时计算到2011年9月21日为止，具体利息以被告最后付清为准）。4、被告承担逾期付款违约金132.8万元（按银行基准利率的四倍计算，暂时计算到2011年9月8日）。5、本案诉讼费用由二被告承担。

一审期间经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院依协议制作了（2011）洪民一初字第52号民事调解书：“一、被告江西惟思特科技发展有限公司归还所欠原告***的工程款共计人民币47700000元，并承担迟付该款项的利息（利息计算：时间自2011年5月25日起至该工程款付清时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）。二、被告江西鹏鑫建设工程有限公司对原告***的本诉不承担任何责任。***在收到江西惟思特科技发展有限公司给付的工程款后三日内给付江西鹏鑫建设工程有限公司管理费、代扣税金共计人民币788800元。三、本案诉讼费257640元、反诉费8169元，由被告江西惟思特科技发展有限公司负担132904.50元，退回原告***128820元，退回被告江西鹏鑫建设工程有限公司4084.50元。上述所欠款项限于本调解书生效后三个月内付清。”

惟思特公司向江西省高级人民法院申请再审本案，江西省高级人民法院于2013年6月26日作出（2013）赣民申字第106号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年3月28日作出（2013）洪民再指第26号民事判决“维持本院（2011）洪民一初字第52号民事调解书。”江西惟思特科技发展有限公司不服判决向江西省高级人民法院提起上诉，该院于2014年8月25日作出（2014）赣民再终字第11号民事裁定发回重审。

惟思特公司申请再审的理由如下：

1、惟思特公司未参与原审法院主持的调解，原审的调解程序违法。我公司代理人是史清勇，李宗麒无权代表我公司签订“和解协议”，李的权限为全权委托（进行和解），进行和解也不是进行调解。

2、本案的调解程序违反法定程序。调解笔录上并未向当事人告知调解主持人姓名及有关诉讼权利和义务，剥夺了当事人的诉讼权利。

3、调解书内容与事实不符，标的超过原告诉请范围，违反法律，不是申请再审人真实意思表示。

4、有新的证据证明李宗麒与***恶意串通，严重损害惟思特利益。***承诺给李宗麒1万元好处费，且在2012年5月17日通过农业银行转存支付。并提供了一份《企业名称预先核准通知书》复印件，***全部出资成立江西富氧能源管理有限公司，黄彪出资300万元人民币，李菁出资200万元人民币。

5、惟思特公司至今尚未收到原审民事调解书，该法律文书无效。李宗麒不是我公司指定的法律文书代收人，无权代惟思特签收法律文书。请求法院查明事实，支持我方的再审请求。

6、惟思特公司对***施工的职工宿舍已通过垫付砼款、税收等方式支付了工程款有1000多万元，而且该工程还有质量问题，但在调解中均没有反映出来。要求法院具实审理。

***辩称，本案已经调解结案了，必须经过审理发现调解违反法律规定才能撤销。再审申请人提出的理由不符合事实和法律规定，授权书都在法院存档的，申请人说李无代理权限是没有理由的，调解书是法院作出的，该委托也是诉讼委托代理，原审法官也明确记录了委托手续是在法院办理的。双方在法院调解之前还事先达成了还款协议，该委托在事实和法律上是完全合法有效的。笔录中明确注明了承办法官，对方是明知这些情况的，法院是对还款协议的确认。关于调解内容超出诉求，调解协议的内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许，现在申请人不认可，他们之间的还款协议是双方对工程款的结算，并不是所有的工程款都要经过鉴定才可以认定的，本案总建筑面积53000平方米，按每平方米900元计算，价值4770万元。说李宗麒和***恶意串通，这是乱说的，李是胡振民的人，至于注册公司和送股份，请对方拿出证据来证明，***是借了一万块给李，但是在案子调解之后。原审调解有效，应予以维持。

江西鹏鑫建设工程有限公司辩称，我方不作答辩。

本院再审查明，2010年5月28日，江西鹏鑫建设工程有限公司（简称鹏鑫公司）与江西惟思特科技发展有限公司签订一份建设工程施工合同，按该合同约定：惟思特公司将其生产基地的16栋职工宿舍发包给鹏鑫公司承建，建筑面积约为52000㎡，暂定合同价款为7000万元整（最终以结算为准），工期为425天，质量标准为合格工程；惟思特公司在该工程已完工主体工程后支付60％工程款给鹏鑫公司，该工程全部竣工后，按结算价款除5％的质保金外，一次性付清工程款。如发包人未按合同付款，发包人必须承担银行同期贷款利率的4倍利息于承包人。2011年1月26日，原告与鹏鑫公司签订了一份工程承包合同，按该合同的约定，由原告以包工、包料、自负盈亏的承包方式，承包鹏鑫公司原承建的惟思特公司生产基地16栋职工宿舍工程。后由于***与被告就工程款等问题发生纠纷，***便诉至本院，在本院一审审理期间，惟思特公司出具给李宗麒的授权委托书上记载的委托权限为：“全权委托（进行和解）”。

***对本案申请执行后，2012年12月5日，本院司法技术处委托江西同致房地产司法鉴定所对惟思特公司拥有的位于丰城市丰源工业园的工业用地及地上建筑物进行评估，其中16栋宿舍楼建筑面积53195.8平方米，单价872元／平方米，共计4638.64万元。

申请再审人为证明李宗麒与被申请再审人***有恶意串通行为，在再审时提供了一份西湖区工商行政管理局于2012年3月29日核发《企业名称预先核准通知书》复印件，该复印件上记载“企业名称：江西省富氧能源管理有限公司，投资人、投资额和投资比例：李菁，200万元，40%，黄彪，300万元，60%”，以及一份李宗麒的2012年5月17日的中国农业银行股份有限公司南昌昌北支行的1万元银行存款凭条。被申请再审人***辩称成立江西省富氧能源管理有限公司是假的，给李宗麒1万元钱是在调解完后很长时间后李宗麒问我借的。

本院认为，本案在一审诉讼中，被告方惟思特公司出具了委托书给李宗麒，在委托书中注明了代理权限为“进行和解”，表明了李宗麒可以行使调解的权力，受托人李宗麒在调解中所表示的意见应视为委托人的真实意识表示，而且从调解协议内容看，调解协议没有违反国家法律禁止性的规定，即调解协议不具有违法性，从申请再审人惟思特公司所提供的证据亦不能证明在调解的过程中李宗麒与原告***之间存在恶意串通的情形，故本院制作的调解书合法有效，应予维持。至于申请再审人在申请再审时提出的其已支付的款项在调解书中没有从债务中扣减的问题，由于双方在调解协议中只涉及到了工程款的结算问题，对申请再审人已支付的工程款未涉及，申请再审人可以通过其他方式进行权利救济。综上，申请再审人的申请理由不足，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第四十条的规定，裁定如下：

驳回江西惟思特科技发展有限公司再审申请，恢复本院原（2011）洪民一初字第52号民事调解书的执行。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　廖江川

审　判　员　　简布礼

代理审判员　　潘　健

二〇一五年八月十三日

书　记　员　　方　驰