青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司与江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司住所地、江苏东远建筑有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁03民终152号

上诉人（原审原告）：青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司。

负责人：刘某。

委托诉讼代理人：万某，宁夏国峦律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司住所地：宁夏回族自治区青铜峡市欧蓓莎商海城5号楼。

负责人：王某。

委托诉讼代理人：黄某，江苏煜衡律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：江苏东远建筑有限公司，2幢。

法定代表人：胡某。

委托诉讼代理人：黄某，江苏煜衡律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：卢某，住安徽省明光市。

上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司因与上诉人江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司、江苏东远建筑有限公司及原审被告卢某买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司的委托诉讼代理人万某，上诉人江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司、江苏东远建筑有限公司的共同委托诉讼代理人黄某到庭参加了诉讼。原审被告卢某经本院依法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院作出的（2020)宁0381民初2852号民事判决书中第二项判决中逾期付款损失的内容，改判支持上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司一审第三项诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实有误，未支持上诉人一审主张的违约金有违双方签订的合同及本案事实。一审法院认为：“上诉人与二被上诉人及原审被告于2014年4月22日签订《商混欠款支付三方协议》，双方达成抵顶房屋协议，说明上诉人同意给被上诉人履行期限的延长，不是被上诉人拖延付款，后因债务履行不能，上诉人诉至法院”，该认定无法律依据且与事实不符。实际上，根据《物权法》、《担保法》及相关法律规定，房屋即不动产抵押自登记发生物权效力，否则仅有债权效力,案涉抵顶房屋因被上诉人过错无法具备交付条件，致使该项债权难以得到实现，被上诉人逾期履行债务的行为已经给上诉人造成实际损失。且上诉人从未同意给被上诉人履行期限的延长，而是被上诉人怠于履行到期债务，致使上诉人自2014年4月22日起至今一直无法实现债权。二、一审法院作出的一审判决被上诉人向上诉人仅支付自判决确定履行之日起至货款付清之日止的逾期付款损失不合理。上诉人与被上诉人存在的买卖合同法律关系合法有效，上诉人第三项诉讼请求：“要求被告江苏东远建筑有限公司及青铜峡分公司按照年利率6%向原告支付自2014年4月21日起至欠款付清为止的违约金”，是上诉人在合同约定千分之三的基础上向低大幅度调整，也是参照了与本案类似的案件（2020宁03民终46号）贵院已作出的判决中关于利息及违约金的判决内容，符合《最高人民法院关于完善统一法律使用标准工作机制的意见》。综上，一审判决中关于逾期付款违约金的认定不清，适用法律不当，请求二审法院从本案的事实和证据出发，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司答辩称，本案中涉及两份商混买卖合同，其中2013年的买卖合同是由实际施工人卢某以分公司的名义与青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司签订，2014年的买卖合同是江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司与青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司签订，2014年4月22日三方签订了商混欠款支付三方协议，就上述两份买卖合同所签款项进行处理，该协议明确约定，2013年由卢某经手的商混款2267310元由卢某承担，2014年的买卖合同所产生的货款由江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司承担，本案诉争的商混款系卢某所欠款项，青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司向江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司主张权利不符合三方协议的约定，另，该协议中明确约定，卢某的欠款偿还方式为以房抵债为2030925元，抵债的主体是卢某而非江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司，青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司混淆抵顶房屋的主体，依照法律规定，即使卢某以房抵债不能实现，也仅仅视为卢某违约，而非江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司违约，卢某以房抵债的目的不能实现的情况下，青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司应当直接向卢某主张货款。同时协议中第三条明确约定是守约方向违约方主张权利，同时视为违反三方签订的买卖合同，即2013年的买卖合同三方均认为是三方共同签订的合同，如果卢某不能履行以房抵债，卢某就应该按照约定承担违约责任，一审法院让守约方江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司来承担违约责任于法无据。由于青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司在上诉状中主张的是应该由卢某承担的商混款及逾期利息，向青铜峡分公司主张权利于法无据，应当驳回其诉讼请求。

江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司上诉请求：1.撤销（2020)宁0381民初2852号民事判决书中第一、第二项，依法改判驳回青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司对江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司、江苏东远建筑有限公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司（以下简称“东远青铜峡分公司）依合同法第84条规定将编号为HY砼-2013-1005A《预拌混凝土买卖合同》项下合同义务转让给了卢某，由卢某承担该合同所欠的商混款2267310元。即使卢某未能履行偿还义务，也应当由卢某承担。一审法院认定由上诉人承担，不符合法律规定。2013年10月9日，卢某以东远青铜峡分公司之名与被上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司（以下简称“恒源砼业分公司”）签订了HY砼-2013-1005A《预拌混凝土买卖合同》（以下简称“2013年买卖合同”)，卢某是欧蓓莎项目的实际施工人，也系卢某与被上诉人恒源砼业分公司洽谈、购买预拌混凝土。2014年3月，卢某从欧蓓莎项目中退出。2014年4月17日，上诉人东远青铜峡分公司与被上诉人恒源砼业分公司签订了HY砼-2014-0317A《预拌混凝土买卖合同》（以下简称“2014年买卖合同）。2014年4月22日，恒源砼业分公司与东远青铜峡分公司、卢某签订《商混欠款支付三方协议》（以下简称“三方协议”），签订“三方协议”的目的是明确二份买卖合同承担的主体以及债务的偿还方式。其中2014年买卖合同项下应付商混款由上诉人东远青铜峡分公司偿还；2013年买卖合同项下应付商混款2267310元的义务由债务人东远青铜峡分公司转变为新债务人卢某且得到债权人恒源砼业分公司的认可，故“三方协议”明确甲方（指卢某）拖欠乙方（指恒源砼业分公司）商混款2267310元由卢某偿还。合同义务转让符合合同法第84条规定，转让后卢某取代了原债务人东远青铜峡分公司成为新债务人，原债务人脱离债的关系，由卢某直接向被上诉人恒源砼业分公司承担债务，与上诉人无关，一审法院判决由上诉人承担责任明显违反法律规定。二、一审法院判决解除《商混欠款支付三方协议》缺少事实与法律依据。1、被上诉人恒源砼业分公司是以法定理由即“以房抵债”的合同目的无法实现为由主张解除三方协议，而一审法院却以协议约定为由予以解除，均是缺少事实与法律依据的。(1)“以房抵债”仅仅是卢某偿还债务的一种方式，而非签订三方协议的目的，被上诉人恒源砼业分公司以“以房抵债”的目的无法实现为由主张法定解除三方协议显然是错误的。即使“以房抵债”无法实现，也仅是该约定予以解除，而非三方协议予以解除。从一审判决内容看，一审法院也是同意上诉人的观点。既然恒源砼业分公司主张解除三方协议的理由不能成立，一审法院应当驳回其诉讼请求，而一审法院却在未释明的情况下直接以协议约定为由判决解除显然是不符合法律规定的。(2)-审法院以三方协议中第三条、第四条约定为由判决解除也是不符合法律规定的。三方协议第三条约定“任何一方违反本协议的约定，守约方可以采取任何措施，造成的影响和损失由违约方承担，同时视为违反三方签订的编号为HY砼-2013-1005A和HY砼-2014-0317A的合同约定”。该条款明确约定，由“违约方”承担，一审法院也确认违约方为卢某，却判决作为守约方的上诉人承担责任是错误的。“同时视为违反HY砼-2013-1005A的合同约定”一审法院未能予以理解。在三方协议中，上诉人已将该合同项下的义务转给了卢某，卢某成为该合同的主体，卢某违约不仅要承担由此给恒源砼业分公司造成的损失，还要依HY砼-2013-1005A的合同约定承担违约责任。三方协议第四条又约定“本协议涉及的款项支付完毕，协议及原合同自行解除”，即解除三方协议的唯一条件是“款项支付完毕”，在款项未支付完毕前，任何一方不得解除，而一审法院却作出了相反的解释并将应由违约方卢某承担责任转化为守约方上诉人令人费解，又以三方协议是买卖合同的附件为由予以解除适用法律错误。2、假设恒源砼业分公司有解除权，其解除权利也已消灭。一审法院对上诉人在一审中的抗辩在判决书中避而不谈。假设原告有解除权，依据《民法典》第564条第二款以及《合同法》第95条规定，恒源砼业分公司也应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭且解除权属于除斥期（民法典第199条）。从《商混欠款支付三方协议》的内容看，是约定卢某协助恒源砼业分公司于本协议签订后三日内赴开发商处办理房产抵顶转移手续。三方协议于2014年4月22日签订，次日恒源砼业分公司就收到了办理房产转移的相关材料，按协议约定恒源砼业分公司于协议签订后三日即2014年4月25日前赴开发商办理，恒源砼业分公司在无法办理房产转移手续的情况下，如能行使解除权，也应当在一年内行使，现已逾期达6年多，依法应认定解除权已消灭。三、即使恒源砼业分公司可以向被上诉人主张，也超出了法定诉讼时效，而一审法院却以“因债务履行不能，而不是未及时主张权利”认定诉讼时效未过令人费解。根据三方协议第一条约定，卢某协助恒源砼业分公司在协议签订后三日内赴开发商办理房产抵顶转移手续。即卢某以房抵僙履行完成的截止时间为2014年4月25日，逾期办不了就视卢某违约，恒源砼业分公司的损失就产生，恒源砼业分公司如自认为损失需要上诉人了承担，也应及时告知和主张，恒源砼业分公司时隔6年多才向上诉人主张权利显然超出了诉讼时效，由此造成的不利后果应当由其自行承担。现上诉人已将工程款全部结付给了卢某，如果再付，就会出现一笔货款付二次的不公平后果。一审法院以“因债务履行不能，而不是未及时主张权利”认为诉讼时效未过令人费解。如按此理解，债务不履行的情况下，不主张权利就可以不适用诉讼时效，没有法律依据，诉讼时效的制定就没有意义，一审法院对诉讼时效的理解明显是错误的。四、一审法院诉讼程序违法。一审法院于2020年9月21日发出的举证通知书要求，举证期限为“收到本通知之日起15日内向本院提交证据”并明确逾期视为放弃举证权利。在本案举证期限满10月7日前，被上诉人未能提供“查询结果、2016宁01执214号之六执行裁定书、2016宁01执214号执行裁定书、2016宁0302民初2794号民事调解书、吴忠市建设工程质量监督站情况说明”等证据；10月21日庭审结束也未提供，直至12月2日即开庭结束后42天才提供，上述证据不属于因客观原因无法调取的证据，也非最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日实施）第51条第三款情形，而系被上诉人存在重大过失能举证而未举证，应当视为其放弃举证权利，法院应当不予采纳。一审法院判决时，未列明双方对证据的质证意见，也未解释上诉人提出的上述证据不予采纳的意见，而是直接作出认定是违反程序规定的。上诉人作为青铜峡市招商引资企业希望能得到公平的法律保护，一审法院的判决致上诉人为一笔混凝土买卖支付二笔货款，必然给上诉人造成重大损失。一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，恳请二审法院遵循法律公平原则，依法作出撤销一审法院的判决。

青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司答辩称，一、案涉买卖合同的签订主体是我方与上诉人江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司，且在建立该份买卖合同时就已经确定本案的原审被告身份为江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司的委托代理人，基于该理由，其在签订案涉三方协议时，实际上甲方与乙方在法律上产生的法律后果是一样的，且在该份协议中没有任何我方同意所谓债务转让卢某的内容，甚至没任何债务转让的内容，第三条中约定，只要房屋没有实现以物抵债的目的，仍然按照2013、2014的买卖合同履行，且视为违反该两份合同的约定，如果存在债务转让，不可能和江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订的买卖合同挂钩。二、关于解除的法律依据，坚持一审的代理意见，同时说明，根据最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题第九条以物抵债的内容看，结合本案属于在原货款履行期限届满前（买卖合同约定是供货后90日内，我方最后一次供货的2014年4月19日，故货款付款期限为2014年7月19日）而本案的三方协议是在2014年4月22日签订，一审来看，江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司并未提交证据证明其向我方交付了房屋这一不动产，适用的规定来说义务抵账原则上不能继续主张抵顶房屋的。另，北京市高级人民法院关于印发审理民商事案件若干问题的解答之五的通知中第3条17款明确规定，当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应该认定合同目的不能实现，判令合同解除，上述两条在民事审判工作中适用的规定，加一审法院查明的事实，也是江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司向我方抵顶的房屋至今都未完成竣工验收手续，更不存在交付房屋办理产权登记的可能，江苏东远建筑有限公司作为提供房屋的一方显然存在违约，合同目的确实无法实现，判令解除合同，符合法律规定。针对第三、四项，因双方针对付款方式，在货款支付期限届满前形成以物抵债的协议，在该协议解除后，我方同时在一审中主张支付货款，不存在超出诉讼时效的问题，至于解除权三方协议约定了江苏东远建筑有限公司一方的以物抵债的义务，且明确有房屋未抵顶成功，如何处理的约定。违约行为显而易见，现在房屋的现状，一审已经查明，该查明方式是在第一次庭审后我方便再次到住建局等单位要求出具书面有关涉案房屋具体情况的书面证明，其告知要求法院调取，我方向法院提交调查令，一审法院出具调查令，我方进行调查。且该事实出具单位是吴忠市建设工程质量监督站及吴忠市房屋产权交易服务中心，内容也是针对案涉房屋涉及的建设项目的现状以及事实的陈述。综上，上诉人江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司提出的事实及理由不能成立。

原审被告卢某经本院依法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为放弃抗辩的权利。

一审时青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原告与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司于2013年10月25日签订的《房屋担保抵押砼货款协议》和被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司、卢某签订的2014年4月22日《商混欠款支付三方协议》；2.要求被告江苏东远建筑有限公司及青铜峡分公司支付原告货款2030925元;3.要求被告江苏东远建筑有限公司及青铜峡分公司按照年利率6%向原告支付自2014年4月21日起至欠款付清为止的违约金(暂算至2020年9月11日为779541.35元);4.诉讼费、保全费及保全担保费3700元由被告江苏东远建筑有限公司及青铜峡分公司承担。

一审法院认定的事实：原告（乙方）与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司（甲方）2013年10月9日签订《预拌混凝土买卖合同》（卖方合同编号HY砼-2013-XS1005A），工程名称：青铜峡市欧蓓莎商海城1号、2号、3号、4号、5号楼及附属工程，合同期限自2013年10月5日起至2013年12月10日止。合同约定：“11、违约责任：甲方不按约定时间足额支付货款的，乙方有权中止供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之三计付违约金，违约金不足弥补损失的，可以要求赔偿相应损失。14、买方在卖方供货2000方结算付款时，因资金不到位，拖延付款期间，卖方不得因此拖延供货或拒绝供货，但推迟付款不得超过供货至3000方，且承担迟延付款天数的利息（按商业银行6个月短期贷款年利率5.6%标准和延期日数计算）。”原告与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司2014年4月17日签订《预拌混凝土买卖合同》（卖方合同编号HY砼-2014-XS0317A），工程名称：青铜峡市欧蓓莎商海城一期工程，合同期限自2014年3月25日起至2014年5月30日止。

2013年12月2日江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司欧蓓莎商海城项目部给原告出具付款承诺书，承诺书卢某签字，项目部盖章。

2013年10月25日原告（甲方抵押权人）与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司（乙方抵押人）签订《房屋担保抵押砼货款协议》约定：为确保甲方与江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司（以下称借款人）签订的合同编号为HY砼-2013-XS1005A预拌混凝土买卖合同（以下称借款合同）的履行，乙方愿意以其权属的位于吴忠市文化街西侧，纬五路北侧，香缇漫步小镇别墅12号楼106号房，地下半层地上三层半，面积312.45平米，单价7800元/平米，总价2437110元的房产（地产）的全部权益抵押给甲方，以作为该《预拌混凝土买卖合同》相应的预拌混凝土货款的担保。合同甲方盖章，法人刘某签字，乙方盖章，卢某签字。现达成以下协议：一、乙方同意以上述抵押物做担保抵押，以保证乙方承建的青铜峡市欧蓓莎商海城的混凝土的正常供应，并于2013年11月25日，最迟不超过2013年12月10日，付足原“借款合同”约定的货款，在此期间甲方保证正常供货。二、乙方抵押担保的房产，在抵押担保期间甲方有权将其出售，出售所得房款冲抵甲方与乙方签订的“供款合同”的货款欠款，出售房屋前，房价应事先征得甲方乙方同意或协商一致。三、若乙方在2012年12月10日前没有按此协议付足甲方与乙方签订的“借款合同”的货款，甲方全权处置该抵押财产。四、本协议是编号为：HY砼-2013-XS1005A合同的重要组成部分，甲乙双方任何一方违反本协议的相应条款，均视为违反合同约定，按原合同中“11、违约责任及14、其他约定”的有关规定执行。

2014年4月22日原告（乙方）与卢某（甲方）、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司（丙方）签订《商混欠款支付三方协议》，甲、乙、丙三方就青铜峡市东区欧蓓莎商海城项目商混欠款支付事宜，经三方协商达成如下一致意见，以供三方共同遵照执行。甲方退出欧蓓莎项目后，拖欠乙方（恒源砼业分公司）商混款：2267310元，大写：贰佰贰拾陆万柒仟叁佰壹拾元整，自愿以其抵押给乙方的吴忠市××区房作价抵顶，协议抵顶总价款为（312.45平米×6500元/平米）2030925元（贰佰零叁万零玖佰贰拾伍元整）。顶房后不足弥补欠款部分236385元（大写：贰拾叁万陆仟叁佰捌拾伍元整），由丙方江苏东远建筑公司在三十日内即于2014年5月23日前，从欧蓓莎项目甲方卢某的工程款中一次性支付给乙方。一、甲方应确保抵顶房的产权明晰，协助乙方在三日内赴开发商处办理房产抵顶转移手续，确保抵顶的房产随时具备交易过户条件，否则视为违反合同约定。二、甲、乙、丙三方达成协议后，丙方己于2014年4月22日付清编号为“HY砼-2014-0317A”的合同的全部货款，并终止与乙方签订的编号为“HY砼-2014-0317A”的合同，但乙方承担原合同约定的所供混凝土的质量责任及义务。三、如因在履行本协议过程中，甲、乙、丙三方任何一方违反本协议的约定，守约方可以采取任何措施，造成的影响和损失由违约方承担，同时视为违反双方签订的编号为“HY砼-2013-1005A”和“HY砼-2014-0317A”的合同约定。四、本协议是编号“HY砼-2013-1005A”和“HY砼-2014-0317A”合同的附件，与原合同具有同等法律效力。本协议涉及的款项支付完毕，协议及原合同自行解除；本协议自三方签字盖章之日起生效。

2013年9月25日案外人史某与宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，总价2149656元购买了吴忠市利通区香缇漫步小区12号楼106室，同日宁夏浩瑞德房地产开发有限公司给史某出具收据，载明：今收到史某（交购房款-公司-湖南建工-史某）交来香缇漫步12号楼106房面积312.45㎡×6880元/㎡，人民币贰佰壹拾肆万玖仟陆佰伍拾陆元整。

2014年4月23日原告工作人员王伟给史某出具“收条”载明：今收到史某（香缇漫步12号楼106房）商品房买卖合同一份、收据一张、变更说明一张、授权书一份、身份证复印件一张。

吴忠市利通区香缇漫步小区12号楼106室于2014年9月1日被银川市中级人民法院（2016）宁01执214号执行裁定书预查封3年，后分别于2016年8月29日、2019年8月8日续查封三年。2016年12月14日被吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2794号民事调解书轮候查封三年。

2018年9月21日宁夏银川市中级人民法院（2016）宁01执214号之六执行裁定书载明：在执行过程中，申请执行人李艳与被执行人李景灵达成执行和解协议，以被执行人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司名下吴忠市香缇漫步12号楼106室等三套房产流拍价为556万元，申请执行人李艳自愿以第二次拍卖保留底价6285000元接受上述房产以物抵债。因香缇漫步小区12号楼106室等所在小区整体暂不具备办理产权条件，申请执行人与被执行人达成和解意见，由被执行人在具备办理产权条件时办理上述房产证件。

2020年12月1日吴忠市建设工程管理站出具关于香提漫步小区12号楼竣工验收备案情况说明载明：吴忠市香缇漫步12号楼建设单位宁夏浩瑞德房地产开发有限公司，该项目不具备竣工验收条件，建设单位未组织竣工验收。

一审法院认为，原告与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。

2014年4月22日原告与被告卢某、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订《商混欠款支付三方协议》，以吴忠市利通区香醍漫步小镇别墅12号楼106房作价抵顶货款2030925元，现因该房屋不具备办理产权条件，且该房屋在抵顶后涉案房屋又被以物抵债给他人和查封，原告与二被告签订的以房抵债协议不能履行，通过以房抵偿债务的合同目的无法实现，《商混欠款支付三方协议》中关于以吴忠市利通区香缇漫步小区12号楼106室抵顶货款2030925元的该部分约定，确认予以解除。

一审法院认为，第一《预拌混凝土买卖合同》合同相对人是原告与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司；第二根据《商混欠款支付三方协议》中约定“被告卢某未能确保抵顶房产权明晰，具备随时过户交易条件，构成违约，同时视为违反原告与被告江苏东远建筑有限公司青铜分公司签订《预拌混凝土买卖合同》，造成的损失由违约方承担”；且双方在《商混欠款支付三方协议》中约定该协议只是《预拌混凝土买卖合同》的附件，与原合同具有同等法律效力；所以因违约给原告造成的损失被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司应当承担责任，而不是债务转移给被告卢某。故被告江苏东远建筑有限公司及青铜峡分公司辩解《商混欠款支付三方协议》已将其欠付原告商混款2267310元债务转移给了被告卢某的辩解意见和被告江苏东远建筑有限公司及青铜峡分公司给被告卢某已付清工程款，不应承担本案支付货款的辩解意见，不予采纳。被告卢某辩解，因原告未能及时过户，造成以房抵债的目的不能实现，无证据证实，该意见不予采纳。另外根据《中华人民共和国公司法》“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告江苏东远建筑有限公司因青铜分公司违约给原告造成的损失，亦应承担责任。

原告与三被告于2014年4月22日签订《商混欠款支付三方协议》，双方达成抵顶房屋协议，说明原告同意给被告履行期限的延长，不是被告拖延付款，后因债务履行不能，原告诉至法院，一审法院认为三被告应按照年利率6%支付原告应自判决确定履行之日起计算至货款付清之日止逾期付款损失；另外因原、被告达成以物抵债协议，后因债务履行不能，故诉至法院，而不是原告未及时主张权利，故被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司辩解诉讼时效已过的辩解意见，不予采纳。原告主张解除2013年10月25日原告与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订《房屋担保抵押砼货款协议》，该协议抵押物房屋未登记，抵押合同不生效，无效合同自始不产生法律效力，故原告该项诉求，不予支持。被告卢某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭视为对其抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第九十四条、第五十二条、五十六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告与被告卢某、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订《商混欠款支付三方协议》；二、被告江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司支付原告青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司货款2030925元及逾期付款损失（按照年利率6%，自判决确定履行之日计算至货款付清之日止），于判决生效后10日内履行；三、确认原告青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司与被告江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订的《房屋担保抵押砼货款协议》系无效合同。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29284元，减半收取计14642元，财产保全费5000元，共计19642元，由江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司负担。

本院二审期间，江苏东远建筑有限公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司为证明其上诉主张成立,提交证据一江苏东远建筑有限公司建筑工程目标管理责任书以及2014年3月1日江苏东远建筑有限公司与卢某签订关于终止欧蓓莎商海城项目内部承包协议书的协议。青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司对证据均不认可。本院结合查明的事实和其他证行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。

原审被告卢某经本院依法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面的质证意见，视为其放弃举证质证的权利。

本院认为，青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司与江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司签订的二份《预拌混凝土买卖合同》自成立时生效，对双方具有约束力。在履行该合同的过程中，恒源建设砼业分公司、东远建筑青铜峡分公司、原审被告卢某签订了《商混欠款支付三方协议》（以下简称《三方协议》）。关于东远建筑青铜峡分公司所提案涉商混款应由卢某承担的上诉理由，经审核，《三方协议》明确约定：“本协议是二份买卖合同的附件，与原合同具有同等效力。本协议涉及的款项支付完毕，协议及原合同自行解除。”，《三方协议》所约定的作价抵顶的房屋现已无法作价抵顶,致《三方协议》现已无法履行。由于《三方协议》系原合同附件，与原合同具有同等效力，故应由东远建筑青铜峡分公司与恒源建设砼业分公司按照原合同继续履行，东远建筑青铜峡分公司应当支付商混款。故东远建筑青铜峡分公司的该上诉理由不能成立。关于东远建筑公司所提一审法院判决解除《商混欠款支付三方协议》缺少事实和法律依据的上诉理由，经审核，案涉房屋于2020年12月1日经吴忠市建设工程管理站出具情况说明，确认不具备竣工验收条件，且已以物抵债给案外人。原审法院以协议约定的合同目的无法实现确认解除，并无不当。由于《三方协议》签订后处于履行状态，后因涉案房屋被处置致债务履行不能，而非恒源建设砼业分公司未及时主张权利，故东远建筑青铜峡分公司所提本案已过诉讼时效的上诉理由，不能成立。根据《中华人民共和国公司法》“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，江苏东远建筑有限公司因青铜分公司违约给恒源建设砼业分公司造成的损失的诉讼请求，亦应承担责任。故江苏东远建筑有限公司的上诉请求，亦不成立。

关于恒源建设砼业分公司所提原审法院未支持其违约金及逾期付款损失的时间起算点不合理的上诉请求，经审核，原审法院根据恒源建设砼业分公司所主张的年利率6%的诉讼请求，已支持了逾期付款损失。由于《三方协议》不能履行的事由不能归责于东远建筑青铜峡分公司，原审法院以判决确定履行之日而非恒源建设砼业分公司所主张的2014年4月21日确定逾期损失，并无不当。故恒源建设砼业分公司所提诉讼请求亦不能成立。

综上，上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司、江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司、江苏东远建筑有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40879元，由上诉人青铜峡市恒源建设有限公司砼业分公司负担11595元，上诉人江苏东远建筑有限公司青铜峡分公司、江苏东远建筑有限公司负担29284元。

本判决为终审判决。

审判长 韩　芬

审判员 艾进春

审判员 侯士俊

二〇二一年四月十六日

书记员 闫文龙

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。