山东思达建筑系统工程有限公司、广西建工集团冶金建设有限公司（原广西壮族自治区冶金建设公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）桂民申2137号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东思达建筑系统工程有限公司，住所地山东省济南市历下区茂岭山路2号普利商务中心1号楼1511室。

法定代表人：吴经德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔华松，山东堃和锦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团冶金建设有限公司（原广西壮族自治区冶金建设公司），住所地广西柳州市北雀路115号。

法定代表人：覃振华。

再审申请人山东思达建筑系统工程有限公司（以下简称思达公司）因与被申请人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2018）桂02民终4302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

思达公司申请再审称，一、思达公司不应当承担13元/㎡的扣款责任。根据本案查明的事实，案涉工程验收合格，足以说明思达公司在履行合同中提供的材料符合合同约定，二审判决认定思达公司提供的材料不符合合同约定不仅缺乏证据证明，反而与已查明的事实相互矛盾。且冶建公司在一审中并未提出反诉，本案也不应对该问题进行审理，应由冶建公司另案起诉。二、思达公司按照工程总造价5%主张违约金符合合同约定及法律规定。冶建公司对案涉工程结算价7262471.48元予以认可，只是认为思达公司应当承担13元/㎡的扣款责任，冶建公司并没有按照结算中无争议部分付款是客观存在的事实，应当承担违约责任；依照案涉合同约定，在“工程达到竣工验收条件时”，合同明确约定支付工程款的依据是合同总价，而不是结算价格，二审判决认为付款依据为结算价格也违背了合同约定。三、思达公司在二审提交了新的录音证据证明思达公司与冶建公司就开具发票一事达成一致，冶建公司认可思达公司出具的发票数额，双方就发票事宜达成一致，不应以发票原因认定冶建公司迟延付款不承担违约责任。二审判决以冶建公司否认该录音真实性不予认可该证据错误，应由冶建公司承担证明录音虚假的举证责任。四、关于65mm厚度挤塑保温板价格的问题。广华造价审字（2016）第159号《结算审核报告书》以及冶建公司提交的招标文件等证据，均明确了原挤塑版填充部分设计厚度为17mm，是施工过程中才变更为65mm。故双方签订《建筑屋面系统工程承包合同》时31元/㎡单价只能基于17mm厚度挤塑保温板报价，否则不会存在工程变更的事实。二审判决没有基于工程变更的事实对该价格作出调整错误。请求撤销一、二审判决，改判冶建公司支付思达公司工程款880552.39元及违约金378281.92元，冶建公司承担本案全部诉讼费用。

冶建公司提交书面意见称，一、思达公司应当承担13元/㎡的让利责任。导致冶建公司被扣款（让利）的根本原因是思达公司错误提供《美国GAF公司检验报告2013年》（人工气候加速老化4000h）不符合业主招标文件的要求，与思达公司实际施工的TPO防水卷材是否能真正达到人工候化加速老化为6000个小时的标准无关，换而言之，就算思达公司实际施工的TPO防水卷材达到相应标准，由于提供的检验报告不符合要求，一样会被扣款，这与质量是否合格无关。二、冶建公司系因思达公司错误提供检验报告的行为暂停付款，不应承担迟延付款责任，不构成违约，不应支付违约金。三、本案不涉及工程质量问题，就思达公司应当承担13元/㎡的让利责任无需另案起诉。四、案涉《建筑屋面系统工程承包合同》明确约定了65mm厚度挤塑保温板的单价，在实际施工过程中使用及双方进行结算的也是约定的65mm厚度挤塑保温板，不存在所谓的工程变更情况。请求驳回思达公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点为：一、思达公司应否承担13元/㎡的扣款责任；二、思达公司主张违约金应否得到支持，录音证据能否采信；三、65mm厚度挤塑保温板的价格应为多少。

一、关于思达公司应否承担13元/㎡的扣款责任问题。经查，案涉13元/㎡的让利协商发生在冶建公司与业主单位的结算时，造成冶建公司向业主单位作出该部分让利的原因并非为冶建公司不当放弃权益所致，而是因思达公司提供的错误检测报告不符合业主招标文件要求引起。具体而言，在思达公司提供的案涉工程竣工资料中，因TPO防水卷材检测报告存在个别参数与其投标文件所列参数值不符，业主单位要求现场取样，并送柳州市具有资质的第三方检测机构重新检测，虽然其他项目经检测合格，但防水卷材有一项技术参数“人工气候加速老化”的检测要求的检测时间过长，且需在非常规的环境中才能检测，广西区内无此检测单位，故该项技术参数未能检测。业主单位要求施工单位就该技术参数即对TPO防水卷材结算作出单价让利，冶建公司同意单价让利13元/㎡，即结算单价由178.56元/㎡降至165.56元/㎡。如果按业主单位要求进行检测，明显将耗费大量的时间金钱，冶建公司为及时结算作出的让利具有合理性，且让利幅度不大，不存在冶建公司与业主单位恶意串通嫌疑。思达公司与冶建公司在合同中并未约定冶建公司有审核纠错义务，冶建公司对此并无过错，二审判决认定应由思达公司承担该让利的后果并无不妥。本案双方对工程质量均无异议，而是涉及对因思达公司错误造成的损失由谁承担责任的问题，不需要另案诉讼解决，思达公司也不能以工程验收合格为由免除其提供错误检测报告的责任。

二、关于思达公司主张违约金应否得到支持，录音证据能否采信的问题。在思达公司仅提供录音证据，不能提供其他证据相互印证，且该录音证据也未能直接证明思达公司主张的在一审之前就与冶建公司对开具发票问题达成了一致意见，冶建公司又予以否认的情况下，二审法院不予采信该录音证据并无不当。由于双方在本案诉讼前还没有最终结算，经计算确认冶建公司尚欠思达公司工程款仅为29627.21元，二审判决认定冶建公司不存在违约，不应承担违约责任，并无不当。

三、关于65mm厚度挤塑保温板的价格问题。案涉《建筑屋面系统工程承包合同》明确约定了65-72mm厚度挤塑保温板价格为31元/㎡，双方也是按照65mm厚度挤塑保温板规格进行结算，思达公司否认65mm厚度挤塑保温板的价格不是31元/㎡与事实不符，不应得到支持。

综上所述，思达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东思达建筑系统工程有限公司的再审申请。

审判长　　唐海波

审判员　　赵元松

审判员　　谢素恒

二〇一九年八月二十九日

书记员　　梁新华