山西卡尔曼动力技术服务有限公司、某某基房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申114号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西卡尔曼动力技术服务有限公司。

法定代表人：屈某。

委托诉讼代理人：蔚某，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严某，北京大成（太原）律师事务所律师。

被申请人：（一审被告、二审被上诉人）：***基房地产开发有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：赵某，国浩律师（太原）事务所律师。

委托诉讼代理人：候某，国浩律师（太原）事务所律师。

再审申请人山西卡尔曼动力技术服务有限公司因与被申请人***基房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民终540号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭，由王东担任审判长并主审、韩德荣、孙成宇参加合议，对本案进行了再审审查，现已审查终结。

山西卡尔曼动力技术服务有限公司再审请求：1.撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初179号民事判决,改判支持上诉人的诉讼请求，即被申请人返还申请人购房款50万元，并自2018年8月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至本息清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.本案一审、二审诉讼费由被申请人承担。

事实与理由：1.原判决查证的事实不清。再审申请人与被申请人之间的《商品房买卖合同》因再审申请人实际履行支付购房款的主要义务，被申请人接受而成立并生效。二审法院以《商品房买卖合同》未签章为由认定该协议未成立，对双方当事人均无约束力认定事实错误。本案中，虽然再审申请人并未在2019年5月28日被申请人提供的《商品房买卖合同》上签字或加盖公章，但再审申请人在2019年4月、6月、7月、8月总计支付购房款179.85万元；被申请人接受再审申请人支付的购房款并向再审申请人出具收据，符合《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，《商品房买卖合同》已经成立并生效。二审法院以《商品房买卖合同》未签章为由认定该协议未成立，对双方当事人均无约束力，认定事实错误。2.原判决适用法律确有错误，不应当适用定金罚则。理由如下：首先，再审申请人与被申请人签订的《丹溪华庭北区D座认购协议书》约定的定金条款已因《商品房买卖合同》的部分实际履行而消灭，不存在定金罚则适用前提。《丹溪华庭北区D座认购协议书》只是预约合同，在本约合同签订后即消灭。再审申请人支付的全部款项均为《商品房买卖合同》约定购房款，被申请人应全部返还。且被申请人向再审申请人出具的0030962号票据上明确标注确认定金转为房款。又依据被申请人提供的2019年10月16日《付款审批单》，付款事由为退房款，备注为退款179.85万元，其中转账129.85万元，承兑50万元，表明再审申请人2018年8月6日支付的50万元性质为已经为购房款；业务会计一栏载明被申请人扣50万违约金，被申请人经理助理及经理、董事长均同意上述意见。被申请人提供该《付款审批单》表明两个事实：1.被申请人认可再审申请人支付的全部款项均为购房款；2.被申请人扣除的50万元是自认为的再审申请人的违约金，并非定金。故被申请人未经法律或行政法规规定的合法途径主张擅自扣除50万元，无事实及法律依据，应当全部归还再审申请人。而且，即使认定50万元为定金，但在《商品房买卖合同》履行过程后，双方因在不动产使用面积、国有建设用地使用权期限、增值税税率、物业缴费标准、车位等合同实质性内容中经长期协商，无法达成一致，后双方一致决定解除《商品房买卖合同》，被申请人对合同的解除具有明显过错，被申请人应当返还再审申请人50万元定金。且参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，从被申请人二审中提供的被申请人经办人与再审申请人法定代表人微信聊天记录及2018年10月15日再审申请人向被申请人发出的《关于增值税率问题的函》表明：双方在土地使用年限、车位、物业费、增值税发票、被申请人向第三方出售等双方均有过错原因致使合同无法履行，被申请人遂向再审申请人发出《关于解除合同的函》，被申请人具有明显过错，应将收取的50万元返还再审申请人。

本院认为：综合本案一审、二审及再审申请人的主张，本案的焦点为涉案《商品房买卖合同》是否成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案《丹溪华庭北区D座认购协议书》载明了涉案房屋位置、面积、价款、付款时间、解决争议的方法、违约责任等条款，虽不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部内容，但已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被申请人已按照约定收受了部分购房款，故涉案《丹溪华庭北区D座认购协议书》构成商品房买卖合同，该合同意思表示真实，不存在违反法律与行政法规的强制性规定的情形，合法有效。后被申请人于上述《丹溪华庭北区D座认购协议书》履行过程中因备案需要向再审申请人出具案涉《商品房买卖合同》，再审申请人以其虽未签字但已给付部分购房款且被申请人接受履行为由主张该《商品房买卖合同》成立。但经查《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，该条中“主要义务”应当综合考量义务性质、内容、义务对等程度等因素进行分析。本案中被申请人主要义务为交付合同项下房屋，再审申请人主要义务为交付合同项下约定房款，结合双方合同项下义务对等履行程度，再审申请人仅以其给付较少部分购房款为由主张其已履行主要义务明显不符上述规定要旨。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依据该条规定，本案中涉案《商品房买卖合同》并未成立，故双方对定金的约定应当依据涉案《丹溪华庭北区D座认购协议书》中定金条款进行探明。案涉《丹溪华庭北区D座认购协议书》第二条约定乙方（再审申请人）于本合同签订后5日内向甲方（被申请人）缴纳定金50万元，剩余房款980万元于甲方办理初始产权证（即首登）后一个月内向甲方一次性支付，如乙方因自身原因单方违约，定金不予退还。本案中涉案房屋于2018年9月27日完成不动产权属首次登记，后再审申请人未按照上述条款约定给付剩余房款，且其于2019年10月15日以资金不足为由向被申请人提出退款申请，无其他证据表明再审申请人未按约定给付剩余房款存在他方原因，故再审申请人行为满足案涉《丹溪华庭北区D座认购协议书》第二条成就条件，被申请人依据该条款行使定金罚则并无不当。

综上所述，再审申请人山西卡尔曼动力技术服务有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山西卡尔曼动力技术服务有限公司的再审申请。

审判长　王　　　　　东

审判员　韩　　德　　荣

审判员　孙　　成　　宇

二〇二一年三月一日

书记员　高丽云、赵星河