常州青清景观工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终2496号

上诉人（原审被告）：常州青清景观工程有限公司，统一社会信用代码91320412690773296W，住所地常州市武进区嘉泽镇成章村陈家队。

法定代表人：戴亚平，总经理。

委托诉讼代理人：方仁志，常州市武进区嘉泽法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王桢华，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：费亚平，女，1970年10月22日生，汉族，住兴化市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月4日生，汉族，住兴化市。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王春泉，兴化市西郊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：兴化市戴窑镇人民政府，住所地兴化市戴窑镇人民政府。

法定代表人：邢寿和，镇长。

委托诉讼代理人：周秋兴，兴化市戴窑法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：万年所，该镇财政所所长。

上诉人常州青清景观工程有限公司（以下简称常州青清公司）因与被上诉人费亚平、***、兴化市戴窑镇人民政府（以下简称戴窑镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2020）苏1281民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人常州青清公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审混淆了本案的法律关系，本案应系欠款纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2、***在工程施工过程中缺乏资金，向上诉人法定代表人戴亚平借款40万元至今未归还。上诉人与被上诉人诉争的1427000元与***欠款之间存在关联，符合留置权的成立条件，上诉人依法行使留置权，待***结清欠款后，上诉人同意将剩余款项支付给被上诉人。3、上诉人与被上诉人之间的诉争标的为1427000元，被上诉人之间的诉争标的为2618468.29元，一审判决上诉人承担案件受理费27755元，不当。

被上诉人费亚平、***辩称：一审根据庭审查明的事实和相关证据认定该案上诉人与被上诉人的纠纷系建设工程施工合同纠纷，并无不当。上诉人法定代表人戴亚平与被上诉人***的民间借贷纠纷一案已经常州市武进区人民法院审理终结。请求驳回上诉人上诉请求。

被上诉人戴窑镇政府辩称：我方不认可常州青清公司认为我方与被上诉人之间的诉争标的为2618468.29元，应该按照合同价款来计算。

费亚平、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令常州青清公司立即支付费亚平、***工程款1427000元及逾期支付违约金（自2020年1月23日起至实际给付之日按日息千分之一计算），并按合同约定汇入钟桂香开设的专项账户；2.常州青清公司、戴窑镇政府共同承担向费亚平、***支付尚欠工程款2618468.29元（不含延期养护费用）的责任；3.本案诉讼费用由常州青清公司、戴窑镇政府承担。

一审法院经审理认定事实如下：

1.2014年7月18日，经招标，常州青清公司被确定为戴窑镇镇区北环路绿化工程的中标单位，中标（成交）价：7292435.79元。

2.2014年9月22日，常州青清公司（乙方）与戴窑镇政府（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为戴窑镇镇区北环路绿化工程，资金来源为财政，计划开工日期为2014年8月17日，计划竣工日期为2015年8月7日，签约合同价为7292435.79元，承包人项目经理金国法；专用条款第10.4.1变更估价原则约定：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价；第12.4.1付款周期（工程款支付方式）约定：验收合格养护满一年付至合同价的40%，养护满二年付审计价30%，养护满三年付清余款（质量保证金按国家相关规定执行），每次付款时均须开具正式税务发票；缺陷责任期为24个月。该合同由常州青清公司、戴窑镇政府加盖印章并由法定代表人签字确认。

3.2014年12月7日，费亚平、***（乙方）与常州青清公司（甲方）签订承包经营协议一份，约定甲方授权乙方参加戴窑镇镇区北环路工程洽谈、投标、承接施工事宜，该工程成功中标后，交由乙方承包经营，独立核算；工程管理费用由甲方按本工程实际结算价的1.5%收取，企业所得税按本工程实际结算价的2%计取，其他规费按本工程实际结算价的0.5%收取，乙方向甲方缴纳的所有费用在到账的工程款中扣除，甲乙双方应按本协议约定及时支付相关款项，逾期支付的，按每日千分之一的标准向对方支付逾期付款违约金；工程款到账后由乙方两代表到场签字后，甲方要及时支付给乙方指定的账户即钟桂香个人开设的专项账户（乙方手续完备，3日内支付，节假日除外）；乙方应遵守甲方的业务、工程、财务等管理规定，自觉接受甲方的监督、检查，按时支付管理费及其他应缴费用，保证工程款汇入甲方指定的银行账户并确保工程资金专款专用，按时上报工程报表、财务对账单与流水账册、业务管理报表等；本协议终止满6个月，甲方初步确认乙方无经营期间遗留债务后，甲方应配合乙方解除前款所述抵押，退还风险保证金。该协议由费亚平、***以及常州青清公司的法定代表人戴亚平签字确认。

4.2018年8月23日，戴窑镇政府成立戴窑镇北环路绿化工程验收工作小组。

5.2018年10月30日，戴窑镇政府出具关于兴化市戴窑镇北环路绿化工程验收报告一份，载明：该工程于2015年5月开工实施，后由于图纸设计中大型树种高度严重影响该路段上方高压线正常工作的安全距离，甲方委托授权乙方重新设计方案，根据现场实际情况变更部分种植树种。经与乙方沟通、征询意见，最终形成了新的施工方案，将原部分体型高大的香樟变更为树型较小的桂花等树种，此方案得到了甲方最终认可并按照变更后的设计图纸继续施工，工程于2015年10月结束并经过竣工初验，确认合格。2018年，工程由戴窑镇政府报送兴化市审计局进入审计阶段，甲方组织了由审计公司、及施工方组成的联合验收小组，按照变更后设计图纸对该工程段所有树种、规格、面积等按实进行了测量验收，所有苗木规格达到合同和清单描述特征规格，双方对验收结果进行了汇总确认并一致认可。

6.2019年3月14日，兴化市审计局工程预决算审核中心向戴窑镇政府发出审计报告征求意见书一份，载明：现将审计组的审计报告送给你们征求意见。请在收到审计报告之日起10日内提出书面意见送交审计组。如果在规定期限内没有提出书面意见，视为无意见。2019年4月18日，戴窑镇政府在被审计单位对审计报告意见上签字：同意审计结果。

7.2019年4月28日，兴化市审计局工程预决算审核中心出具兴审核报[2019]73号关于戴窑镇北环路绿化工程竣工结算审计报告，报告载明工程送审金额9703767.73元，审定金额8966355.29元，核减金额737412.44元。

8.戴窑镇政府就涉案工程合计付款6412800元，其中向***付款223800元，根据***指示向案外人蒋网志付款32000元，向常州青清公司付款6157000元。常州青清公司在收取戴窑镇政府支付的工程款后，扣除与费亚平、***约定的费用434000元，已向费亚平、***付款合计4296000元。

9.经查询，常州青清公司具有市政公用工程施工总承包三级资质。

诉讼过程中，常州青清公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院依法驳回常州青清公司对本案管辖权提出的异议。常州青清公司不服，提起上诉。2020年11月17日，泰州市中级人民法院作出（2020）苏12民辖终174号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为，住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，费亚平、***与常州青清公司之间并不存在劳动关系，费亚平、***并未作为常州青清公司的代理人与戴窑镇政府签订合同，而常州青清公司在承包涉案工程后未派驻项目负责人，也未履行管理义务，只是向费亚平、***收取管理费，故费亚平、***与常州青清公司之间符合转包关系的法律特征。承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因而，常州青清公司将涉案工程非法转包给费亚平、***施工，并与费亚平、***签订的承包经营协议违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。关于常州青清公司与戴窑镇政府签订的建设工程施工合同的效力，涉案工程履行了招投标程序，常州青清公司具备市政公用工程施工总承包三级资质，其与戴窑镇政府签订的建设工程施工合同并不违反法律的强制性规定，应当认定为合法有效的合同。虽然常州青清公司存在将涉案工程转包给费亚平、***施工的行为，但该行为并不影响常州青清公司与戴窑镇政府之间的合同效力。

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已于2015年10月结束并经过竣工初验，确认合格，故费亚平、***有权要求常州青清公司支付工程价款。根据承包经营协议的约定，工程管理费用由常州青清公司按本工程实际结算价的1.5%收取，企业所得税按本工程实际结算价的2%计取，其他规费按本工程实际结算价的0.5%收取，费亚平、***向常州青清公司缴纳的所有费用在到账的工程款中扣除。因常州青清公司尚未与费亚平、***进行结算，而常州青清公司陈述其同意在戴窑镇政府向其支付余款后扣除相应税费后按照约定足额支付。因此，费亚平、***所主张的工程价款余额应以常州青清公司与戴窑镇政府的最终结算价格为依据。本案中，费亚平、***主张应以审计价作为涉案工程价款的结算依据，常州青清公司对此不持异议，而戴窑镇政府则认为审计系行政行为，审计报告中的审计价不能作为涉案工程的结算依据，应对涉案工程的造价进行司法鉴定后以司法鉴定意见作为结算依据。

江苏省高院[2018]3号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财评部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。因此，如果合同中明确约定以行政审计作为工程款结算依据的，则按照约定处理，如果合同中没有明确约定的，当事人申请进行司法鉴定的，应当准许。本案中，虽然常州青清公司与戴窑镇政府所签订的合同中没有明确涉案工程的结算依据为何，但是在双方关于付款周期的条款约定：“验收合格养护满一年付至合同价的40%，养护满二年付审计价30%，养护满三年付清余款”中可以看出，在养护满二年后戴窑镇政府应按照审计价的30%向常州青清公司付款，因而，此款可以视为双方约定了以行政审计作为最终的工程款结算依据。另外，从戴窑镇政府就涉案工程出具的验收报告可以看出，涉案绿化工程在施工过程中对于苗木的品种进行了实质性的更换，戴窑镇政府对此予以确认且组织了验收，并在验收合格后送交审计。戴窑镇政府在审计报告出具后未及时与常州青清公司结算，而常州青清公司也未及时主张权利，常州青清公司、戴窑镇政府的行为明显侵害了费亚平、***的权利。综上，对费亚平、***主张以审计价作为涉案工程结算依据的主张，一审法院依法予以支持，对戴窑镇政府提出的工程造价鉴定申请不予批准。此外，戴窑镇政府认为，虽然工程施工过程中对苗木品种进行了变更，但该变更也应当是在合同价范围内的变更，且审计时苗木已长成，与初始苗木发生了很大变化，不应当以审计当时的状态计价，但戴窑镇政府在将工程价款送审时即应当与审计机构沟通此事宜。另外，戴窑镇政府在被审计单位对审计报告意见处已明确“同意审计结果”，故对戴窑镇政府的此项抗辩意见，一审法院依法不予采纳。

根据费亚平、***与常州青清公司的约定，常州青清公司可以扣除的费用比例为涉案工程实际结算价的4%即审计价8966355.29元×4%=358654.21元，而常州青清公司实际已扣除费用434000元，费亚平、***同意按照434000元扣除，并不损害常州青清公司的权利，故常州青清公司合计应向费亚平、***支付工程款8532355.29元。另外，涉案工程的审计费用59000元系费亚平、***垫付，而戴窑镇政府已将此款给付常州青清公司，故常州青清公司应将此款给付费亚平、***。因费亚平、***在涉案工程中已收取的价款为223800元（***付款）+32000元（根据***指示向案外人蒋网志付款）+4296000元（常州青清公司收取款项后转付）=4551800元，扣减已付款后，常州青清公司还应向费亚平、***支付剩余款项4039555.29元（8532355.29元+59000元-4551800元）。

关于费亚平、***所主张的1427000元的逾期付款违约金，因承包经营协议已被认定为无效合同，故违约金条款依法不予适用，费亚平、***的该项主张可以视为向常州青清公司主张逾期付款利息，因双方对此未进行约定，故一审法院依法按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。至于逾期利息的起算日期，戴窑镇政府的付款均发生于2020年1月23日之前，而根据约定，常州青清公司应在工程款到账后及时支付到费亚平、***指定的账户（费亚平、***手续完毕，3日内支付，节假日除外），故常州青清公司应至迟于2020年1月26日向费亚平、***支付该笔款项，故逾期利息的起算点应为2020年1月27日。

关于戴窑镇政府应当承担的责任，根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，戴窑镇政府应向常州青清公司支付的款项为工程总价款8966355.29元+垫付的审计费59000元=9025355.29元，其就涉案工程已支付的金额为6412800元（其中包括支付的审计费59000元），因涉案工程的缺陷责任期已过，养护已满三年，故戴窑镇政府欠付常州青清公司工程价款的金额为2612555.29元，戴窑镇政府应在此欠付工程价款范围内对费亚平、***承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]第14号）第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定，判决如下：一、常州青清公司于判决生效之日起十日内给付费亚平、***工程款4039555.29元及逾期利息（以1427000元为基数，自2020年1月27日起至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、戴窑镇政府对常州青清公司的上述给付义务在欠付工程款2612555.29元范围内对费亚平、***承担给付责任。三、驳回费亚平、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27811元，由费亚平、***负担56元，常州青清景观工程有限公司负担27755元。

二审中，常州青清公司提交常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初1552号民事判决书、（2021）苏0412执3194号当事人缴款通知书、江苏农村商业银行电子交易回单各一份，拟证明***在2016年因工程施工需要资金向常州青清公司法定代表人戴亚平个人借款40万元，法院已将该案审理终结并将戴窑镇政府汇给常州青清公司的1427000元中扣划891773.00元。戴窑镇政府对该组证据的真实性无异议。费亚平、***对该组证据的真实性亦无异议，但认为此系戴亚平与***之间的民间借贷纠纷，现费亚平已向常州市武进区人民法院提出执行异议，该款项目前仍在法院，该组证据与本案不具有关联性。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案系欠款纠纷，还系建设工程施工合同纠纷；2、常州青清公司对案涉1427000元是否享有留置权；3、一审判决常州青清公司承担案件受理费27755元是否不当。

关于争议焦点1，本案中，常州青清公司中标案涉工程并与戴窑镇政府签订建设工程施工合同纠纷，后将工程非法转包给费亚平、***施工。现，费亚平、***因常州青清公司、戴窑镇政府欠付案涉工程款向法院提起诉讼，该纠纷系建设工程施工合同纠纷，而非欠款纠纷。一审法院认定案涉纠纷系建设工程施工合同纠纷，并无不当，应予维持。上诉人常州青清公司主张案涉纠纷系欠款纠纷而非建设工程施工合同纠纷，不当，本院不予采信。

关于争议焦点2，留置权是指债权人因合法手段占有债务人的财物，在由此产生的债权未得到清偿以前留置该财物并在超过一定期限仍未得到清偿时依法变卖留置财物，从价款中优先受偿的权利。本案中，对***享有债权的系案外人戴亚平，而非上诉人常州青清公司，上诉人常州青清公司未能举证证明其系***或费亚平的合法债权人，上诉人常州青清公司主张对案涉1427000元享有留置权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3，《诉讼费用缴纳办法》规定：诉讼费用由败诉方负担。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院结合本案案情依据判决结果，决定由常州青清公司负担案件受理费27755元，并无不当，应予维持。上诉人常州青清公司关于一审决定其负担案件受理费27755元不当的主张，缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人常州青清公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20858.25元，由上诉人常州青清景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周卫平

审判员　　顾春旺

审判员　　缪翠玲

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　陈静怡