某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省兴化市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1281民初3965号 原告：***，女，1970年10月22日出生，汉族，住兴化市。 原告：***，男，1985年9月4日出生，汉族，住兴化市。 两原告共同委托诉讼代理人：***，兴化市西郊法律服务所法律工作者。 被告：***清景观工程有限公司，统一社会信用代码91320412690773296W，住所地常州市武进区******陈家队。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，常州市武进区嘉泽法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被告：兴化市**镇人民政府，住所地兴化市**镇人民政府。 法定代表人：**和，镇长。 委托诉讼代理人：***，兴化市**法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，兴化市**法律服务所法律工作者。 原告***、***诉被告***清景观工程有限公司（以下简称***清公司）、兴化市**镇人民政府（以下简称**镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人***、被告***清公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被告**镇政府的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***清公司立即支付两原告工程款1427000元及逾期支付违约金（自2020年1月23日起至实际给付之日按日息千分之一计算），并按合同约定汇入***开设的专项账户；2.被告***清公司、**镇政府共同承担向两原告支付尚欠工程款2618468.29元（不含延期养护费用）的责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：两原告系被告**镇政府发包的**镇镇区北环路绿化工程的实际施工人，被告***清公司于2014年9月22日与被告**镇政府签订**镇镇区北环路绿化工程施工合同一份，后其于2014年12月7日又与两原告签订承包经营合同一份。为此，两原告在认真做好前期的一切工程施工准备后，在2014年11月组织进场施工，于2015年10月施工结束并通过竣工验收。该工程通过竣工验收后，两原告严格按照被告***清公司与被告**镇政府签订的施工合同对**进行养护。被告***清公司在2019年2月3日前均依照其与两原告签订的承包经营合同的约定，将被告**镇政府分期支付的工程款在收取相关费用后向原告支付，双方合作愉快。而在2020年1月23日，被告***清公司却截留被告**镇政府已支付的工程款1427000元不予支付两原告。为此，两原告多次要求被告***清公司予以支付，而被告***清公司却以其他理由和借口，至目前仍拒绝支付两原告工程款1427000元。另该工程在2019年4月28日经兴化市审计局工程预决算审核中心审计工程总造价为8966355.29元，被告**镇政府仍应支付尚欠工程款2618468.29元。综上所述，两原告迫于无奈，特具状请求贵院依法支持两原告的合法诉讼请求。 被告***清公司辩称：1.本案在程序上违法，我公司坚持认为原告混淆了本案法律关系，把欠款纠纷和建设工程施工合同纠纷混为一谈；2.本案原告之一***在工程施工中缺乏资金，当时向我公司法定代表人借款40万元至今未归还，后期我公司为原告***垫付过农民工工资，也至今未与公司结账，我公司曾多次催促原告，原告***置之不理，本案诉争的1427000元到账之后扣除原告***给公司的款项之后，我公司会将余额按照双方约定支付给原告；3.原告诉请的被告**镇政府应支付的工程款到达我公司账户之后，按照税法有关规定扣除足额税金并提供足额票据后，我公司会按照双方约定支付给原告。综上，请求法院依法裁决。 被告**镇政府辩称：1.我方与两原告之间无合同关系，根据合同相对性的原则，原告起诉我方无法律和事实依据，依法应当驳回两原告对我方的诉请；2.两原告如果以实际施工人行使代位权，首先要证明其是实际施工人，且与转包人的工程款债权合法且数额确定，转包人怠于行使对发包人到期债权损害了实际施工人的利益；3.转包人对发包人的债权已届清偿期，原告所述的要求以审计报告作为支付尚欠工程款项是不成立的，审计报告不是合同组成部分，不能作为我方向被告***清公司支付的依据，退一步讲如果以审计报告作为结算依据，那也只是合同当事人对合同条款变更的协商一致，两原告不是合同当事人，无权对合同条款提出变更要求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1.2014年7月18日编号为201407036的中标通知书、被告***清公司与被告**镇政府于2014年9月22日签订的建设工程施工合同各一份，证明被告一中标被告二镇区北环路绿化工程项目； 2.2014年12月7日两原告与被告***清公司签订的承包经营协议一份，证明两原告是兴化市**镇人民政府镇区北环路绿化工程项目的实际施工人； 3.2018年10月30日被告**镇政府出具的关于兴化市**镇镇区北环路绿化工程的验收报告一份，证明两原告所实际施工的兴化市**镇镇区北环路绿化工程于2015年5月开工，2015年10月结束并通过竣工验收为合格工程； 4.2019年4月28日关于**镇镇区北环路绿化工程竣工结算审计报告，证明两原告所施工的工程经审定总额8966355.29元，需要说明：不包括合同期外延期两年的养护费，具体养护费数额由两原告与被告二另行议定； 5.银行打款记录和财务收支清单各一份，证明被告***清公司已按与两原告签订的承包经营协议将被告**镇政府支付的615.7万元在收取相关规费43.4万元之后，向两原告支付工程款429.6万元，并汇入***的指定账户，被告***清公司仍应支付两原告已到账工程款142.7万元，另扣减被告**镇政府为两原告垫付的税款21.7887万元及支付的**款3.2万元以及被告**镇政府应承担的审计费5.9万元，结合工程审计金额8966355.29元，两被告应当支付两原告工程款2618468.29元。 6.**发[2018]109号关于成立**镇北环路绿化工程验收小组的决定、兴审核征[2019]63号审计报告征求意见书、**镇北环路绿化草坪、**验收原始资料，证明涉案工程的总造价应按审计报告确认。 对原告提供的证据，两被告对真实性均无异议，但被告***清公司认为对于证据5中原告自认的被告**镇政府垫付税款、**款以及审计费等数额其并不清楚；被告**镇政府认为证据1中的建设工程施工合同明确约定涉案工程不允许分包，证据4的审计报告不能作为工程款结算依据，证据5中原告自认的金额需要核实后再行确认，对证据6认为不能证明涉案工程价款按2019年的审计报告来确认。因两被告对原告提供的证据的真实性未提出异议，本院依法予以采信，对于被告**镇政府已付款的金额将结合被告**镇政府提供的付款凭证进行认定，对于结算依据将结合相关证据进行认定。 被告***清公司向本院提供了起诉材料一份，证明原告***在施工过程中缺乏资金，以个人名义向我公司法定代表人借款40万元的事实，目前常州市武进区人民法院已经立案登记。原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，即使原告***向***借款40万元，也是一起民间借贷纠纷，而本案是建设工程合同纠纷；被告**镇政府对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。因借贷关系发生在案外人***与原告***之间，与被告***清公司无关，故本院对被告***清公司提供的该组证据依法不予采信。 被告**镇政府向本院提供了以下证据：1.付款明细表一份、付款凭证25张，证明被告**镇政府已付款金额为6412800元；2.委托书一份，证明向***的付款32000元系按照被告***清公司的委托付款。 原告对证据1、2的三性均无异议，但原告认为审计费59000元应由被告**镇政府承担；被告***清公司对证据1的三性无异议，对证据2不予认可，认为2016年4月27日支付给原告***的223800元、2020年1月23日经***同意转给***的款项以及审计费59000元未进入其公司账户，公司并不知情。本院认为，虽然被告***清公司对三笔款项的付款不予认可，但在被告**镇政府的相关请款材料上大部分均由原告***签字，且被告***清公司认可原告系挂靠该公司施工，故被告**镇政府有理由相信原告***能够代表被告***清公司付款，故对原告***签字请款或者经过原告***同意支付的三笔款项应计算在被告**镇政府的已付款金额中。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2014年7月18日，经招标，被告***清公司被确定为**镇镇区北环路绿化工程的中标单位，中标（成交）价：7292435.79元。 2.2014年9月22日，被告***清公司（乙方）与**镇政府（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为**镇镇区北环路绿化工程，资金来源为财政，计划开工日期为2014年8月17日，计划竣工日期为2015年8月7日，签约合同价为7292435.79元，承包人项目经理金国法；专用条款第10.4.1变更估价原则约定：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价；第12.4.1付款周期（工程款支付方式）约定：验收合格养护满一年付至合同价的40%，养护满二年付审计价30%，养护满三年付清余款（质量保证金按国家相关规定执行），每次付款时均须开具正式税务发票；缺陷责任期为24个月。该合同由两被告加盖印章并由法定代表人签字确认。 3.2014年12月7日，两原告（乙方）与被告***清公司（甲方）签订承包经营协议一份，约定甲方授权乙方参加**镇镇区北环路工程洽谈、投标、承接施工事宜，该工程成功中标后，交由乙方承包经营，独立核算；工程管理费用由甲方按本工程实际结算价的1.5%收取，企业所得税按本工程实际结算价的2%计取，其他规费按本工程实际结算价的0.5%收取，乙方向甲方缴纳的所有费用在到账的工程款中扣除，甲乙双方应按本协议约定及时支付相关款项，逾期支付的，按每日千分之一的标准向对方支付逾期付款违约金；工程款到账后由乙方两代表到场签字后，甲方要及时支付给乙方指定的账户即***个人开设的专项账户（乙方手续完备，3日内支付，节假日除外）；乙方应遵守甲方的业务、工程、财务等管理规定，自觉接受甲方的监督、检查，按时支付管理费及其他应缴费用，保证工程款汇入甲方指定的银行账户并确保工程资金专款专用，按时上报工程报表、财务对账单与流水账册、业务管理报表等；本协议终止满6个月，甲方初步确认乙方无经营期间遗留债务后，甲方应配合乙方解除前款所述抵押，退还风险保证金。该协议由两原告以及被告***清公司的法定代表人***签字确认。 4.2018年8月23日，被告**镇政府成立**镇北环路绿化工程验收工作小组。 5.2018年10月30日，被告**镇政府出具关于兴化市**镇北环路绿化工程验收报告一份，载明：该工程于2015年5月开工实施，后由于图纸设计中大型树种高度严重影响该路段上方高压线正常工作的安全距离，甲方委托授权乙方重新设计方案，根据现场实际情况变更部分种植树种。经与乙方沟通、征询意见，最终形成了新的施工方案，将原部分体型高大的香樟变更为树型较小的桂花等树种，此方案得到了甲方最终认可并按照变更后的设计图纸继续施工，工程于2015年10月结束并经过竣工初验，确认合格。2018年，工程由**镇政府报送兴化市审计局进入审计阶段，甲方组织了由审计公司、及施工方组成的联合验收小组，按照变更后设计图纸对该工程段所有树种、规格、面积等按实进行了测量验收，所有**规格达到合同和清单描述特征规格，双方对验收结果进行了汇总确认并一致认可。 6.2019年3月14日，兴化市审计局工程预决算审核中心向被告**镇政府发出审计报告征求意见书一份，载明：现将审计组的审计报告送给你们征求意见。请在收到审计报告之日起10日内提出书面意见送交审计组。如果在规定期限内没有提出书面意见，视为无意见。2019年4月18日，被告**镇政府在被审计单位对审计报告意见上签字：同意审计结果。 7.2019年4月28日，兴化市审计局工程预决算审核中心出具兴审核报[2019]73号关于**镇北环路绿化工程竣工结算审计报告，报告载明工程送审金额9703767.73元，审定金额8966355.29元，核减金额737412.44元。 被告**镇政府就涉案工程合计付款6412800元，其中向原告***付款223800元，根据原告***指示向案外人***付款32000元，向被告***清公司付款6157000元。被告***清公司在收取被告**镇政府支付的工程款后，扣除与原告约定的费用434000元，已向原告付款合计4296000元。 经查询，被告***清公司具有市政公用工程施工总承包三级资质。 诉讼过程中，被告***清公司向本院提出管辖权异议，本院依法驳回被告***清公司对本案管辖权提出的异议。被告***清公司不服，提起上诉。2020年11月17日，泰州市中级人民法院作出（2020）苏12民辖终174号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，原告与被告***清公司之间并不存在劳动关系，原告并未作为被告***清公司的代理人与被告**镇政府签订合同，而被告***清公司在承包涉案工程后未派驻项目负责人，也未履行管理义务，只是向原告收取管理费，故原告与被告***清公司之间符合转包关系的法律特征。承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因而，被告***清公司将涉案工程非法转包给原告施工，并与原告签订的承包经营协议违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。关于被告***清公司与被告**镇政府签订的建设工程施工合同的效力，涉案工程履行了招投标程序，被告***清公司具备市政公用工程施工总承包三级资质，其与被告**镇政府签订的建设工程施工合同并不违反法律的强制性规定，应当认定为合法有效的合同。虽然被告***清公司存在将涉案工程转包给原告施工的行为，但该行为并不影响两被告之间的合同效力。 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已于2015年10月结束并经过竣工初验，确认合格，故原告有权要求被告***清公司支付工程价款。根据承包经营协议的约定，工程管理费用由被告***清公司按本工程实际结算价的1.5%收取，企业所得税按本工程实际结算价的2%计取，其他规费按本工程实际结算价的0.5%收取，原告向被告***清公司缴纳的所有费用在到账的工程款中扣除。因被告***清公司尚未与原告进行结算，而被告***清公司陈述其同意在被告**镇政府向其支付余款后扣除相应税费后按照约定足额支付。因此，原告所主张的工程价款余额应以被告***清公司与被告**镇政府的最终结算价格为依据。本案中，原告主张应以审计价作为涉案工程价款的结算依据，被告***清公司对此不持异议，而被告**镇政府则认为审计系行政行为，审计报告中的审计价不能作为涉案工程的结算依据，应对涉案工程的造价进行司法鉴定后以司法鉴定意见作为结算依据。 江苏省高院[2018]3号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财评部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。因此，如果合同中明确约定以行政审计作为工程款结算依据的，则按照约定处理，如果合同中没有明确约定的，当事人申请进行司法鉴定的，应当准许。本案中，虽然被告***清公司与**镇政府所签订的合同中没有明确涉案工程的结算依据为何，但是在双方关于付款周期的条款约定：“验收合格养护满一年付至合同价的40%，养护满二年付审计价30%，养护满三年付清余款”中可以看出，在养护满二年后被告**镇政府应按照审计价的30%向被告***清公司付款，因而，此款可以视为双方约定了以行政审计作为最终的工程款结算依据。另外，从被告**镇政府就涉案工程出具的验收报告可以看出，涉案绿化工程在施工过程中对于**的品种进行了实质性的更换，被告**镇政府对此予以确认且组织了验收，并在验收合格后送交审计。被告**镇政府在审计报告出具后未及时与被告***清公司结算，而被告***清公司也未及时主张权利，两被告的行为明显侵害了原告的权利。综上，对原告主张以审计价作为涉案工程结算依据的主张，本院依法予以支持，对被告**镇政府提出的工程造价鉴定申请不予批准。此外，被告**镇政府认为，虽然工程施工过程中对**品种进行了变更，但该变更也应当是在合同价范围内的变更，且审计时**已长成，与初始**发生了很大变化，不应当以审计当时的状态计价，但被告**镇政府在将工程价款送审时即应当与审计机构沟通此事宜。另外，被告**镇政府在被审计单位对审计报告意见处已明确“同意审计结果”，故对被告**镇政府的此项抗辩意见，本院依法不予采纳。 根据原告与被告***清公司的约定，被告***清公司可以扣除的费用比例为涉案工程实际结算价的4%即审计价8966355.29元×4%=358654.21元，而被告***清公司实际已扣除费用434000元，原告同意按照434000元扣除，并不损害被告***清公司的权利，故被告***清公司合计应向原告支付工程款8532355.29元。另外，涉案工程的审计费用59000元系原告垫付，而被告**镇政府已将此款给付被告***清公司，故被告***清公司应将此款给付原告。因原告在涉案工程中已收取的价款为223800元（***付款）+32000元（根据***指示向案外人***付款）+4296000元（被告***清公司收取款项后转付）=4551800元，扣减已付款后，被告***清公司还应向原告支付剩余款项4039555.29元（8532355.29元+59000元-4551800元）。 关于原告所主张的1427000元的逾期付款违约金，因承包经营协议已被认定为无效合同，故违约金条款依法不予适用，原告的该项主张可以视为向被告***清公司主张逾期付款利息，因双方对此未进行约定，故本院依法按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。至于逾期利息的起算日期，被告**镇政府的付款均发生于2020年1月23日之前，而根据约定，被告***清公司应在工程款到账后及时支付到原告指定的账户（原告手续完毕，3日内支付，节假日除外），故被告***清公司应至迟于2020年1月26日向原告支付该笔款项，故逾期利息的起算点应为2020年1月27日。 关于被告**镇政府应当承担的责任，根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告**镇政府应向被告***清公司支付的款项为工程总价款8966355.29元+垫付的审计费59000元=9025355.29元，其就涉案工程已支付的金额为6412800元（其中包括支付的审计费59000元），因涉案工程的缺陷责任期已过，养护已满三年，故被告**镇政府欠付被告***清公司工程价款的金额为2612555.29元，被告**镇政府应在此欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]第14号）第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定，判决如下： 被告***清景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***、***工程款4039555.29元及逾期利息（以1427000元为基数，自2020年1月27日起至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 被告兴化市**镇人民政府对被告***清景观工程有限公司的上述给付义务在欠付工程款2612555.29元范围内对原告***、***承担给付责任。 驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27811元，由原告***、***负担56元，被告***清景观工程有限公司负担27755元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费27811元。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　顾　强 二〇二一年四月六日 书　记　员　　***