佛山市顺德***机电工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终15029号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德***机电工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：区家胜。

委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马涣昱，广东海迪森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：苏伶贞，广东长航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢宇斌，广东长航律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺德区锦建建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：孔庆强。

原审被告：广东汇盈电力工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：林德浩。

原审被告：广东电网有限责任公司佛山供电局，住所地广东省佛山市禅城区。

负责人：谢文景。

委托诉讼代理人：杨媚，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陆汝才，广东经纬法律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德***机电工程有限公司（以下简称舜裕公司）因与被上诉人***及原审被告佛山市顺德区锦建建筑工程有限公司（以下简称锦建公司）、广东汇盈电力工程有限公司（以下简称汇盈公司）、广东电网有限责任公司佛山供电局（以下简称佛山供电局）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初6498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

舜裕公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对事实认定不清。（一）关于***所承包的工程量问题。***没有按供电局的建设图纸施工，且***只是完成了部分工程，没有做完全部工程，二审法院应对本案讼争工程进行一次工程量的评估，以便查清事实，确定***的工程量。（二）关于工程款项结算问题。一审法院按舜裕公司与***之间的合同中约定的包干价合共46万元来计算工程价款是误解真实工程价款。一审法院没有查明***的工程量，错误理解舜裕公司要支付全部的工程款，因此，二审法院应查明***的实际工程量后，再按实际的工程量来计算工程款项。合同约定包干价，但***没有完全履行合同约定义务，留下的工程收尾工作由舜裕公司另行聘请了第三人杨超对***的剩余工程进行了补充工作，由此而产生了64300元的额外工程费用，此费用理应由***来承担。（三）关于工程款收款结算方式问题。根据合同约定，收款结算方式由舜裕公司收到中标单位会款比例方式，向***支付同等比例的金额，若收到中标单位90%金额，将一次性付清。事实上，舜裕公司仍然没有收到锦建公司支付涉案工程的90%工程款，***没有事实和理由提前要求舜裕公司支付全部工程款的权利。（五）关于***没有按合同要求出具发票给舜裕公司行为问题。***应该按合同约定，向舜裕公司开具相应的建筑材料发票，且费用也应由***承担。而且，本案中舜裕公司与***之间的合同是属于无效合同，因此，开具发票和缴纳税费的义务是均由***来承担，***能继续按合同中的约定履行。

二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释【2004】14号)第一条、第二条、第十七条、第十八条，不适合本案事实。

***辩称，一、***已经按约定完工并将涉案工程交付舜裕公司，涉案工程也早于2019年7月份经整体验收竣工后投入使用，舜裕公司应按约定付款。***与舜裕公司双方签订合同约定的涉案工程仅是供电房主体框架结构的土建施工部分，不包含供电设施的安装等工程。***将涉案供电房的主体土建工程施工完工后交付给舜裕公司，由其进行下一阶段的供电设施的安装等工程。发包方佛山供电局亦在一审时已经明确该供电房的整体竣工时间为2019年7月份，该供电房至今早已投入使用中，舜裕公司应支付足额的工程款。

二、舜裕公司一审时提供的案外人杨超施工清单中所列的工程并不是涉案合同约定的内容，与本案无关。整体电房竣工时间在2019年7月份，***负责的电房主体土建的完工和交付只能在更早的时间。而杨超已经当庭明确其施工的时间为2019年8、9月份，其所称其施工工程是在供电房整体竣工之后发生，明显与常理不符，也足以证明舜裕公司所谓另行施工的工程并非双方合同所约定的内容，与本案无关。

三、发包方佛山供电局称已支付完毕全部涉案工程款，且涉案工程早于2019年7月份经整体验收竣工后投入使用，舜裕公司应按约定清偿款项。

佛山供电局述称，一、佛山供电局与***不存在合同关系，根据合同相对性原则，佛山供电局不是本案适格的被告主体。

二、***诉请佛山供电局在佛山供电局欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据。汇盈公司系佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目(第二标段)施工中标单位，与佛山供电局签订《佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目(第二标段)施工合同》(合同编号GDDW0120170102SD00018)。本案中，***所称配电房工程是指“大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程(四号地块)”和“大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程(二号地块1号电房)”，该两项工程于2018年4月4日开工，分别于2019年7月31日和2019年7月24日竣工，佛山供电局于2019年12月共支付95%工程款，共1328780.49元，于2020年1月21日支付余下5%工程款(质保金)共69935.81元。至此，佛山供电局已全部支付工程款。本案不存在发包人欠付建设工程价款的情形，佛山供电局无需对实际施工人承担责任。

锦建公司、汇盈公司未提出陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令舜裕公司、锦建公司、汇盈公司、佛山供电局连带向***支付尚欠工程款人民币386347.19元及逾期付款利息（利息计算方式：以386347.19元为基数，从立案之日起按全国银行同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；2.判令舜裕公司、锦建公司、汇盈公司、佛山供电局连带向***支付违约金人民币92000元；3.本案的案件受理费由舜裕公司、锦建公司、汇盈公司、佛山供电局承担。

一审法院认定事实：2017年1月19日，编号为广州公资交（建设）字[2017]第[00513]号《中标通知书》确定汇盈公司为佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目（第二标段）施工的中标单位。2017年2月16日，佛山供电局作为发包人与汇盈公司作为承包人签订《佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目（第二标段）施工合同》（合同编号：GDDW0120170102SD00018)，约定汇盈公司承包佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目（第二标段）施工工程，合同竣工后，根据施工单位、设计、建立、业主项目部确认的工程量按实结算。

2017年2月22日，汇盈公司在《分包单位资格报审表》中对于拟选择锦建公司作为专业分包单位向监理单位以及佛山顺德供电局进行分包报审，佛山顺德供电局于2017年2月24日同意报审。2017年3月6日，汇盈公司作为承包人与锦建公司作为分包人签订《佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目（第二标段）专业分包合同》，约定分包工程名称为佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目（第二标段），分包工程承包范围为土建部分施工，具体单项工程以发包人下达为准，由分包人包工部分包料。2020年12月29日，汇盈公司与锦建公司签订《佛山顺德供电局2017年中低压配电网业扩配套及紧急项目（第二标段）专业分包合同补充协议3》，确认锦建公司已完成大良所陈润添中压业扩配套工程等69个工程施工，结算价为18441127.55元；该协议所附项目清单中大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程（三号地块1号电房）的结算金额为355808.96元、大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程（四号地块）的结算金额为403692.28元。

2018年2月24日，***与舜裕公司签订《土建工程合同》，约定由***承包大良所恒顺交通投资中压业扩配套工程土建工程，***以包工、包料、包安全、包质量、包工期的一次性固定总价23万元一个、包干形式承包；收款结算方式由甲方收到中标单位付款比例方式，向乙方支付同等比例的金额，若收到中标单位90%金额，将一次性付清；除本合同另有约定外，在合同履行过程中，如一方单方面违约或违法提出终止合同，该方应无条件向对方支付合同总承包价百分之二十作为违约金，并承担由此而造成的全部经济损失。***确认其承包的是大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程（四号地块电房）的土建工程和大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程（三号地块1号电房）的土建工程。本案中，***与舜裕公司共同确认舜裕公司向***支付了工程款323652.81元。

另查明，汇盈公司与佛山供电局确认大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程（四号地块）和大良所五沙社区居民委员会中压业扩配套工程（三号地块1号电房）分别于2019月7月31日和2019年7月24日竣工验收，工程款合计1398716.3元，佛山供电局已向汇盈公司支付了上述工程款1398716.3元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、舜裕公司应向***支付的工程款金额；二、***主张的利息及违约金是否成立；三、锦建公司、汇盈公司、佛山供电局应否承担连带责任。对此，一审法院具体分析如下：

一、关于舜裕公司应付的工程款问题。

***与舜裕公司签订了《土建工程合同》，约定由***承包大良所恒顺交通投资中压业扩配套工程的土建工程，但***并无相应工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案***与舜裕公司签订的《土建工程合同》应为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”汇盈公司与佛山供电局确认***所承包的该两项工程已于2019月7月31日和2019年7月24日竣工验收，因此***主张舜裕公司参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。《土建工程合同》约定涉案工程按固定总价230000元一个，***与舜裕公司对该固定总价予以确认，双方确认***承包的两项工程合计工程款为460000元。同时，***与舜裕公司确认舜裕公司已向***支付的工程款为323652.81元，因此舜裕公司应向***支付的剩余工程款为136347.19元。

舜裕公司辩称***存在未完成的工程，由舜裕公司另行委托他人进行施工，应扣除相应工程款；***则认为舜裕公司所称的未完成工程并不属于其承包的工程范围，不应扣除工程款。对此一审法院认为，首先，舜裕公司与***签订的《土建工程合同》仅约定***承包土建工程，并未明确约定***承包的工程范围，双方也没有签订具体的清单对工程范围进行明确。舜裕公司在第二次庭审中提供了图纸，并认为该图纸内容属于***施工范围，但***对此予以否认，并认为***在第三次庭审中提供的图纸才是其施工范围，而舜裕公司不能举证证明其提供的图纸已向***进行交付，也不能举证证明双方有约定舜裕公司提供的图纸内容属于***承包的工程范围，因此舜裕公司提供的证据不能证明其委托他人施工的工程属于***承包的工程范围。其次，舜裕公司陈述其另行委托杨超对***未完工工程进行施工，并申请杨超作为证人到庭，杨超到庭陈述其是在2019年8、9月进行施工，但***所承包的该两项工程已于2019月7月31日和2019年7月24日竣工验收，从该施工时间来看，无法确认杨超所施工的工程是属于***应施工的范围。再次，舜裕公司是将工程分包给***进行施工，如***存在未完工的工程，舜裕公司理应要求***进行施工，而非直接委托他人进行施工，***认为舜裕公司并未要求***完成未完工工程，舜裕公司也未提供证据证明其曾通知或要求***对未完工部分进行施工，应承担举证不能的责任。综上，舜裕公司主张扣除***存在未完成工程的工程款，理据不足，一审法院不予支持。因此，舜裕公司应向***支付剩余工程款136347.19元。

二、关于***主张的利息、违约金的问题。

对于***主张的利息，由于***已将工程交付给舜裕公司，且汇盈公司与佛山供电局确认涉案两项工程于2019月7月31日和2019年7月24日竣工验收，因此***主张自立案之日即2021年3月9日起算利息，合法有据，一审法院对此予以支持，一审法院认定该利息应以剩余工程款136347.19元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。

对于***主张的违约金，由于本案***与舜裕公司签订的《土建工程合同》为无效合同，因此该合同中关于违约金的约定属于无效约定，因此对于***主张的违约金，缺乏相应依据，一审法院不予支持。

三、关于锦建公司、汇盈公司、佛山供电局的责任问题。

***是与舜裕公司签订《土建工程合同》，而舜裕公司认为锦建公司将工程转包给舜裕公司后，舜裕公司再分包给***。***主张锦建公司与舜裕公司共同将工程分包给***，该意见缺乏相应依据，锦建公司并非***的合同相对人，***主张锦建公司承担责任，不符合合同相对性的原则，缺乏相应依据，一审法院不予支持。

汇盈公司是将工程分包给锦建公司，汇盈公司与***之间并不存在合同关系，并非***的合同相对人，同时汇盈公司提供了证据证明其已向锦建公司支付了结算的工程款，而锦建公司对此也未提出异议，***主张锦建公司承担责任，不符合合同相对性的原则，缺乏相应依据，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”佛山供电局认为其已向汇盈公司支付完毕了全部涉案工程款，并提供了相应证据予以证明，汇盈公司对此也予以确认，因此佛山供电局并不欠付汇盈公司工程款，佛山供电局不应对***本案工程款承担责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、舜裕公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款136347.19元及利息（利息计算方式：以136347.19元为基数，自2021年3月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4237.6元，财产保全费2911.74元，合共7149.34元（已由***预交），由舜裕公司负担2038元，由***负担5111.34元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：舜裕公司应否向***支付工程款136347.19元并承担相应利息。对此本院作如下分析：

其一，***与舜裕公司签订的《土建工程合同》，约定由***承包大良所恒顺交通投资中压业扩配套工程的土建工程，***以包工、包料、包安全、包质量、包工期的一次性固定总价23万一个，包干形式承包。因***无相应工程施工资质，故其与舜裕公司签订的《土建工程合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”汇盈公司与佛山供电局均确认***承包的两项工程已于2019年7月31日和2019年7月24日竣工验收，故***有权主张舜裕公司参照合同约定支付工程价款。***与舜裕公司在一审中亦均已确认涉案总工程款为46万元，舜裕公司已给付323652.81元，余款136347.19元舜裕公司应予给付。

其二，舜裕公司主张***存在未完成的工程，应扣减相应工程款缺乏理据。***与舜裕公司签订的《土建工程合同》仅约定***承包土建工程，舜裕公司虽提供图纸证明***有未完工部分，但双方在《土建工程合同》中并未签订具体的清单对工程范围进行明确，且舜裕公司亦不能举证证明其提供的图纸已向***交付，该图纸所列内容属于***承包的工程范围。舜裕公司另主张***未完工部分的工程另行委托杨超施工，应扣减相应工程款。如前所述，汇盈公司与佛山供电局均确认***承包的两项工程已于2019年7月竣工验收，杨超于一审中到庭陈述其于2019年8、9月进行施工，故舜裕公司主张杨超施工的工程属于***应施工的范围不符合常理。综上，舜裕公司主张***存在未完成工程量应予扣减工程款的主张缺乏理据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，舜裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3026.94元，由上诉人佛山市顺德舜裕机电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　耿　翔

审 判 员　　翁丰好

审 判 员　　姜欣欣

二〇二二年一月六日

法官助理　　闫　洁

书 记 员　　钟勉力