青岛给力电动车辆制造有限公司、青岛天恒丰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终13478号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛给力电动车辆制造有限公司，住所地山东省胶州市张应镇大朱戈村。

法定代表人：郝正旭，总经理。

委托诉讼代理人：郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛天恒丰建设工程有限公司，住所地山东省胶州市北京路**。

法定代表人：夏学章，总经理。

委托诉讼代理人：王忠珣，山东海康律师事务所律师。

上诉人青岛给力电动车辆制造有限公司（以下简称给力公司）因与被上诉人青岛天恒丰建设工程有限公司（以下简称天恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人给力公司的法定代表人郝正旭及委托诉讼代理人郝正磊，被上诉人天恒丰公司的法定代表人夏学章及委托诉讼代理人王忠珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人给力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判支持给力公司的反诉请求，判令天恒丰公司承担因其违约责任给给力公司造成的经济损失2845512元并承担不合格工程的修复费用；2.由天恒丰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，涉案工程不属于按规定必须进行招投标工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公益事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。为了规范必须招投标工程项目的范围，国家发改委经国务院批准于2000年4月4日发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委2000年3号令），对《中华人民共和国招标投标法》第三条所规定的“社会公共利益”、关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围、使用国有资金投资项目的范围及招投标法中所规定必须进行招标建设工程项目的范围，进行了明确、清晰的界定，显然给力公司所发包的项目不在必须进行招标的范围。特别是2018年3月3日国家发改委再次对3号令进行修改，其主要针对3号令在实施过程中对必须招标的工程范围实施中所出现的范围过宽、标准过低，进一步加重了市场主体负担的情况进行了全国标准统一，此举显然适应我国经济发展需求，更加有利于激活市场活力。而一审判决置上述法律、法规明确规定于不顾，判决确认给力公司与天恒丰公司于2014年7月10日就涉案工程所签订的实际履行合同《建筑工程施工协议书》及天恒丰公司极力主张的备案合同因为没履行招投标手续因此无效，显然缺乏事实和法律依据，其所依据的《民法典》及最高院司法解释，显然与案件事实无法对应、关联，因此应属适用法律错误。其次，给力公司与天恒丰公司于2014年7月10日所签订的《建筑工程施工协议书》是涉案工程的实际履行合同，根据本案工程施工及履行情况，本着公平及诚实信用原则，应当作为双方权利、义务的根据。从给力公司一审中向法庭提交的证据不难看出，给力公司与天恒丰公司双方自2013年7月3日开始就涉案工程建设事宜开始沟通、协商，具体细节在2014年6月18日基本达成一致，在此基础上双方于2014年7月10日正式签订了《建筑工程施工协议书》。在此后的工程施工过程中，无论是付款节点还是双方QQ聊天记录、微信记录就有关事宜沟通，结合工程建设实际(协议书签订时一号车间钢结构基本完工，因此一号车间钢结构不包括在协议书天恒丰公司施工范围中)均可以充分证明，双方实际履行的合同即本案中确定当事人双方权利义务的依据，应当是双方于2014年7月10日所签订的《建筑工程施工协议书》，对此天恒丰公司法定代表人夏学章在2018年6月5日的视频录音中明确承认该协议是双方实际履行协议书，该协议书对双方的权利义务进行了明确的约定，并且该协议书第九条明确约定：“本协议作为《建筑工程施工合同》的附件，具有同等法律效力，如与《建筑工程施工合同》或招标文件不符，以本协议为准。”因涉案工程如上诉状第一项所述，并非法律、行政法规所规定的必须经过招投标的工程项目，对其它与该协议不一致的内容应予以明确排除，且该协议书所确定的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，根据契约自由的原则，该协议书所确定的内容应当得到合同当事人双方的遵守执行，最高人民法院、山东省高院、青岛市中院有诸多判例可以印证此观点。再次，天恒丰公司在本案合同履行过程中，有明显的违约行为，依法应当对其违约行为给给力公司造成的损失承担赔偿责任。一审庭审过程中，通过一系列证据包括天恒丰公司法定代表人因其它工程欠薪于2015年8月至2015年11月被刑事拘留、对工程施工情况(未能完成施工)及未完工工程的交付、未按工程设计图纸施工的质量鉴定报告、偷工减料行为、天恒丰公司所承建围墙无人为因素倒塌、天恒丰公司法定代表人自己认可因施工质量问题赔偿承诺、给力公司为避免损失扩大无奈接手天恒丰公司工程状况录像资料等等，一系列证据均可以无可辩驳的证明，天恒丰公司在合同履行过程中存在多处严重违约情形，且其违约行为给给力公司造成包括合同履行后可得利益在内的重大损失。对此《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。法释〔2009〕5号最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2020最新)：“11、因承包人原因导致工期延误，发包人主张违约责任或赔偿损失的，如何处理?建设工程施工合同有效，因承包人原因导致工期延误，承包人应当按照合同约定承担违约责任；承包人请求对违约金予以调整的，应根据合同约定，综合考虑承包人的过错，履行合同预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工合同无效，因承包人原因导致工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失。”按照以上法律及司法解释，天恒丰公司都应对自己的违约行为承担赔偿责任。但一审法院对给力公司这一既有事实依据，又有明确法律依据的反诉请求，仅仅以违约金的标准是给力公司自己计算，且尚欠天恒丰公司的工程款为由便予以驳回，如此缺乏法律根据的结论显然过于草率、任性。另外，一审判决中不乏在认定事实与判决结论之间自相矛盾的地方，令人无所适从。比如，既不确认天恒丰公司所施工工程存在违约或质量问题，但判决中又判令天恒丰公司承担61300元的质量鉴定费；既判决天恒丰公司提交的备案合同无效又委托鉴定部门依据该合同进行鉴定。又比如对质量鉴定报告予以全盘认定，但对天恒丰公司需要修复的存在安全隐患的事项又不予处理。再比如天恒丰公司提交证据证明给力公司实际占有使用涉案厂房的时间是2018年8月18日，给力公司在一审中提交证据证明给力公司是2017年5月1日实际占有使用1号车间，2号车间与科研楼直至2018年6月30日方才完工，一审法院置事实与双方提交的证据于不顾，直接认定2017年5月1日为竣工日期，给力公司提交给一审法院带有福利彩票购买日期的照片明确显示2018年4月8日科研楼尚在施工中，2号车间钢结构工程施工才刚开始。一审法院适用法律错误，具体体现在其判决中适用了《中华人民共和国民法典》的相关规定，这显然属于适用法律错误。首先，法无溯及既往是法律适用的基本原则。另外，根据最高人民法院2020年12月14日颁布的《关于适用民法典时间效力的若干规定》第8条：“《民法典》施行前成立的合同，适用当时的法律司法解释的规定。”这一规定更加明确的证明了一审法院适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，由此作出的判决结论，严重侵害了给力公司的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持给力公司的诉讼请求，以示法律公正。

天恒丰公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。具体理由如下：1.根据《中华人民共和国招投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案涉案工程属于应当进行招标工程，因本案涉案工程违反了《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十九条之规定，没有进行招投标，被胶州市公共资源管理交易管理联席会议办公室下达了胶交管行处自【20015】第F15002号《招投标行政处罚决定书》进行行政处罚。一审法院认为，因涉案工程未经过招投标程序，确认天恒丰公司与给力公司于2015年3月26日签订的建设工程施工合同与双方于2014年7月10日签订的建设工程施工协议书均无效，符合法律规定并无不当。2.涉案工程实际履行的合同为2015年3月26日天恒丰公司与给力公司签订的《建设工程施工合同》，而不应依据2014年7月10日签订的《建设工程施工协议书》。理由如下：（1）根据天恒丰公司提交的证据六胶州市建设工程设计文件审查中心出具的《审查合格书》（编号：2014第098号）可以看出，本案涉案工程的图纸是2014年10月8日审查通过的，科研楼的建筑面积为1636.7平方米，设计单位为青岛胶州市建筑设计院有限公司，结合双方提交的图纸均显示设计单位为青岛胶州市建筑设计院有限公司；而天恒丰公司提交的2015年3月26日签订的《建设工程施工合同》中显示的设计单位为青岛胶州市建筑设计院有限公司，若如给力公司所述，2014年7月10日双方签订的《建设工程施工协议书》为实际履行的合同，则该图纸由青岛胶州市建筑设计院有限公司出具并审查通过的时间应在合同签订前，而不是施工协议签订后，这样会导致施工单位没有图纸无法施工的情况；另外，根据给力公司提交的证据四涉案工程监理单位青岛泰丰建设监理有限公司出具的证明中记载，监理公司于2015年5月12日与给力公司签订的《监理合同》，该监理合同签订时间正好处于天恒丰公司提交的《施工合同》施工期限内；若按照给力公司所述2014年1月10日签订的合同为实际履行合同则会出现合同履行期满以后还未进行现场施工监理的情况，与给力公司提交的施工合同的施工时间相矛盾，进一步证实了天恒丰公司提交的施工合同为双方实际履行的合同，并且给力公司提交的2014年7月10日双方签订的《建设工程施工协议书》中没有设计单位，没有监理单位，并且科研楼的面积与图纸明显不符，因此，本案应以双方于2015年3月26日签订的《建设工程施工合同》为准。（2）根据天恒丰公司提交的2015年3月26日《建设工程质量监督登记表》（证据四）该登记表有给力公司的盖章及法人签字，根据该登记表可以看出涉案工程计划施工时间为2015年3月27日，计划竣工日期为2016年3月20日，工期目标360天，发包价格6578127.26元，该登记表中登记的事项均经给力公司认可并盖章确认，该登记表中记载的内容均与天恒丰公司提交的双方于2015年3月26日签订的《建设工程施工合同》中记载的内容相一致。因此，天恒丰公司提交的施工合同是经过给力公司认可的，并不是如给力公司所述其从没见过、不知情，因为这一认定牵扯到施工期限的违约责任问题。（3）胶州市公共资源办公室出具的备案通知书，胶州市建设局招标办公室出具的《建设工程施工备案表》中记载的开工、竣工期限、工程价款、工期、发包内容等均与天恒丰公司提交的《建设工程施工合同》中记载的合同内容相一致。至于双方于2015年3月26日重新签订《建设工程施工合同》，是因为科研楼的建筑面积发生了改变以及经天恒丰公司向里岔镇政府了解不存在里岔镇政府欠给力公司88万元货款的事实，导致2014年7月10日施工协议中第六条工程款支付方式发生改变，以及2014年下半年部分工程材料及人工费上涨问题，于是双方于2015年3月26日重新签订《建设工程施工合同》，该施工合同为实际履行合同。（4）根据天恒丰公司提交的《建设工程施工合同》与给力公司提交的证据十七给力公司复印的存放在胶州市公共资源管理中心双方签订的《建设工程施工合同》的内容来看该两份合同除施工期限存在细微差别外（计划开工日期相差21天，计划竣工日期相差19天），关于工程概况、面积、施工范围及合同总价款、设计单位、监理单位等合同内容均是一致的。而给力公司提交的《施工协议》在实质内容方面与天恒丰公司提交的存在较大差异。因此，天恒丰公司与给力公司于2015年3月26日重新签订的《建设工程施工合同》为实际履行合同。（5）天恒丰公司提交的《建设工程施工合同》上盖有胶州市公共资源管理中心的备案印章，并且上面有当时办理备案手续的政府工作人员刘文奇（该工作人员还在胶州市公共资源管理中心上班）的亲笔签字及日期。综上所述，天恒丰公司提交的《建设工程施工合同》即为双方实际履行的施工合同也是备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第十一条第二项规定：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案天恒丰公司提交的《建设工程施工合同》为实际履行合同。3.天恒丰公司并不存在明显违约行为，并且在建设工程施工合同履行过程中给力公司也欠付天恒丰公司工程款。从给力公司提交的付款记录来看，给力公司的主要付款时间为2016年至2017年，给力公司未按照双方签订的合同履行付款义务，且从双方在2017、2018年的聊天记录中来看，给力公司法定代表人只是说东西已经完成未提及工程违约的情形，且涉案工程经质量鉴定部门鉴定工程质量合格。4.给力公司在上诉中提到一审法院不确认天恒丰公司施工的工程存在质量问题，又判决天恒丰公司承担61300元鉴定费用存在矛盾的问题。天恒丰公司虽然未上诉，但天恒丰公司认为涉案工程没有质量问题，而关于质量问题的鉴定费用122600元，应当改判由给力公司承担，不应由天恒丰公司承担61300元，一审法院对于其他事实问题的认定不存在相互矛盾的情况。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回给力公司的上诉请求。

天恒丰公司向一审法院起诉请求：1.判令给力公司支付天恒丰公司工程款3218977.26元；2.判令给力公司支付天恒丰公司自起诉之日起至款项付清之日止，以3218977.26元为基数按同期银行贷款率计算的利息；3.诉讼费、保全费等费用由给力公司承担。

给力公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天恒丰公司支付不能按期交付涉案工程合同违约金2845512元；2.判令天恒丰公司赔偿给力公司因其已施工部分不合格而另找施工单位修复所增加的费用27万元；3.判令天恒丰公司于2015年3月26日单方伪造的建设工程施工合同无效；4.反诉费用由天恒丰公司承担。

一审法院认定事实如下：

2013年7月2日，胶州市国土资源管理局举办储备国有土地使用权拍卖出让活动，给力公司在拍卖出让中竞得11号的款，土地位置为里岔镇朱诸路北侧、工业园路东侧，土地面积16178㎡，土地出让金总额286万元。

2014年7月10日，给力公司（甲方）与天恒丰公司（乙方）签订建设工程施工协议书一份，合同约定：工程名称为1#车间、2#车间、科研楼，，地点为胶州市里岔镇张应社区某村工程规模：1#车间建筑面积5807.2㎡，单价220元／㎡，承包内容为土建施工，总造价1277584元；2#车间建筑面积1477㎡，单价（240+360）元／㎡，承包内容为土建、钢构、水电（不含灯具），工程总造价877800元；科研楼建筑面积1465㎡，单价1250元，承包内容为土建、水电预埋。工程总造价1831250元。上述造价不包含税金以及相关工程建设手续规费、未批先建罚款，室外厂区等零星工程随时双方议价，零星工程完工即结清。工程质量合格，开工日期自2014年7月18日起，工期6个月，交工日期以甲乙双方确定的交工之日为准，因为甲方原因，或工程手续延误造成的竣工验收延期，以甲方接收使用视为交付。工程款支付方式，按照施工进度，工程开工、基础完工、主体封顶、内外墙抹灰完成作为中间付款节点，分别为30万元、40万元、40万元、25万元。房屋完工，甲方支付至所有工程总价款的50%，交付后2年内付清总价款，其中里岔镇政府欠甲方88万元货款包含在剩余工程款内，甲方负责向镇政府要回支付乙方，不受两年时间限制。违约责任，因乙方原因组织不力、人员不足、工程事故停工等产生的工期延误，甲方按照工期延误天数*该延误交付工程的总造价的每日万分之一进行处罚。因甲方拨款延误或者手续不齐等原因造成工程停工，产生工期延误甲方不予追责，并补偿乙方因停工造成的实际损失。合同约定，该协议作为建筑工程施工合同的附件，具有同等法律效力，如与建筑工程施工合同或招标文件不符，以该协议为准。

2015年3月26日，给力公司（甲方）与天恒丰公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，该合同于2015年4月13日备案，合同约定工程名称为给力公司1#车间、2#车间、科研楼，工程地点为青岛胶州市张应镇大朱戈村，工程内容：施工图纸和工程量清单范围内的全部内容（总建筑面积：8920.95㎡，其中1#车间5807.2㎡，2#车间1477㎡，科研楼建筑面积1636.76㎡），合同工期：计划开工日期2015年3月27日，计划竣工日期2016年3月20日。工程质量符合国家、山东省、青岛市现行工程质量验评标准。签约合同价为6578127.26元，合同采用固定综合单价合同，土建人工费单价70元／工日，装饰人工费单价80元／工日。因发包人原因导致工期延误的其他情形无，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法无。监理为青岛泰丰建设监理有限公司（以下简称泰丰监理），关于付款周期的约定：每月5日前付已完工程量的75%，主体验收后拨付已完成工程量的80%，竣工前检查后拨付至已完成工程量的85%，工程竣工结算完成后5日内拨付至合同总值的95%，余5%作为质保金，满二年付清。给力公司对该合同中自己的公章不予认可，申请对该公章与其备案公章是否一致进行鉴定，后给力公司放弃该鉴定申请。

给力公司提交付款明细，载明：2013年11月6日给力公司支付天恒丰公司20万元，2014年1月27日给力公司支付天恒丰公司15万元，2014年3月4日给力公司支付天恒丰公司10万元，2014年7月10日给力公司支付天恒丰公司30万元，2015年5月6日给力公司支付天恒丰公司8万元，2015年6月9日给力公司支付天恒丰公司32万元，2015年7月1日给力公司支付天恒丰公司7万元，2015年8月12日给力公司支付天恒丰公司10万元，2015年10月1日给力公司支付天恒丰公司4万元，2015年11月24日给力公司支付天恒丰公司18万元，2015年11月25日给力公司支付天恒丰公司5万元，2016年3月22日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司27270元，2016年4月29日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26620元，2016年4月18日给力公司支付天恒丰公司3万元，2016年5月5日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26620元，2016年5月18日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26820元，2016年5月18日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26820元，2017年3月13日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司6万元，2017年4月1日给力公司支付天恒丰公司8万元，2017年9月7日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司89000元，2017年10月1日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司48000元，2017年3月24日给力公司支付天恒丰公司1万元，2017年3月28日给力公司支付天恒丰公司6000元，2017年5月2日给力公司支付天恒丰公司26000元，2017年8月31日给力公司支付天恒丰公司6000元，2017年2#车间给力公司支付天恒丰公司消防人工费2080元，2020年8月11日给力公司支付天恒丰公司2万元。以上共计2101230元。天恒丰公司对2015年10月1日给力公司支付天恒丰公司4万元存在异议，天恒丰公司认为该款项是其为给力公司开具780690元的发票交纳的税款，后天恒丰公司与给力公司均认可该4万元系给力公司支付天恒丰公司的工程款，折抵相应的780690元的发票。

给力公司提交2015年4月13日转给王秀娟银行交易明细，该明细备注353911元为工程手续费，8832元为气象审图费，共计362743元，给力公司认为王秀娟及天恒丰公司未提供相关办理工程手续的证据，该款项应当视为给付天恒丰公司的手续费。天恒丰公司当庭给付给力公司发票四份，其中发票载明小城镇基础设施配套费89210元，档案声像费4460元，新型墙体材料专项基金89210元，1#、2#车间科研楼山东省建筑企业养老保障金171031元，上述发票的抬头均为给力公司。

2020年8月8日，泰丰监理出具证明一份，载明：泰丰监理于2015年5月12日与给力公司签订监理合同附加协议，监理工作内容是：为给力公司位于胶州市进行施工阶段的监理工作。协议签订后，泰丰公司派出工作人员王维新为工程进行现场监理工作，监理工作进行至2015年8月该工程停工，监理人员撤离现场。监理人员撤离现场时，工程施工完成至科研楼框架混凝土浇筑完成，其他部分尚未开始施工。

给力公司提交玻璃幕墙承包合同、钢结构工程承包合同、建筑钢结构承揽合同、照片等证据证明天恒丰公司没有施工完毕合同约定工程，违反合同约定给给力公司造成损失。天恒丰公司对上述证据不予认可，但称从给力公司提交的上述证据可以看出天恒丰公司为给力公司施工的事实，其中给力公司与青岛众鑫钢结构有限公司的建筑钢结构工程承揽合同（工程名称为青岛给力电动车车间钢结构建设及安装，建筑面积5808㎡），约定开工日期为2015年5月28日，竣工日期为2015年7月12日，恰好证明该钢结构是2015年5月以后才开始进行施工，并不是给力公司所述的2014年进行施工。

给力公司提交开工日期为2015年3月6日、竣工日期为2016年3月1日的建设工程施工合同、王秀娟签署招投标行政执法现场调查及现场勘验笔录、给力公司给胶州市公共资源交易管理联席办公室出具的行政处罚款欠条（经办人王秀娟）等证据的照片打印件，欲证明备案合同是天恒丰公司单方伪造，其公司股东、监事王秀娟独自一人去胶州市公共资源交易管理联席办公室以伪造的建设工程施工合同，用欺骗的手段办理了合同备案，该备案合同不是给力公司真实意思的表示，而且给力公司的建设工程不属于必须进行招投标的工程，并且没有经过招投标已经开始施工。天恒丰公司认为上述证据真实性无法认定，天恒丰公司称即便上述证据是真实的，是因为当时先施工，并没有办理招投标手续，胶州市公共资源交易管理联席办公室进行处罚时提交的合同并不是涉案工程对应的备案合同，但是该合同与备案合同关于工程概况、面积、施工范围及合同总价款均完全相同，该合同并不能证明天恒丰公司提交的备案合同是虚假的。

给力公司提交自己组织施工微信支付的部分工程款及人工费、收到条及公司围墙坍塌照片，欲证明天恒丰公司没有按照双方合同约定工期施工，给力公司为了降低自己损失自己组织施工，且天恒丰公司施工的围墙工程质量不合格，存在偷工减料现象。天恒丰公司称上述证据的真实性无法确认，但从该证据可以看出天恒丰公司已经将涉案工程移交给力公司，后来给力公司将涉案厂房出租给他人使用，给力公司自己施工不是按照图纸进行施工。天恒丰公司对倒塌的围墙不知情，没有人通知天恒丰公司，从照片可以看出，围墙倒塌与使用不当有关，上面已经盖了房子，不能认定是天恒丰公司的原因，且围墙局部倒塌，也与今年暴雨冲刷有关，不能证明施工存在质量问题。给力公司申请对其施工的工程修复费用进行鉴定。

天恒丰公司提交1#车间地面施工时所用的混凝土送料单一宗，欲证明1#车间的混凝土用量为1040.5立方米，天恒丰公司对此不予认可，认为该宗证据并不能证明发货单项下的混凝土用于本案所争议的1#车间地面。

给力公司提交2017年及2018年其公司法定代表人郝正旭与天恒丰公司法定代表人夏学章的微信聊天记录，2017年8月10日，郝正旭微信夏学章：有时间把工程量详细的核算一下，现在的东西已经完成了，再就是车间地面、外墙怎么核算，办公楼怎么核算，排水，消防，现在都是详细的数量，搞好了对对，看看最后的结算数量。2018年2月8日夏学章微信发给郝正旭一份工程量表，称主体工程的还没套预算，临时还是估价。

天恒丰公司与给力公司在庭审中均认可涉案工程天恒丰公司未施工完毕，天恒丰公司称涉案工程于2017年5月交付使用，给力公司称1#车间实际占有使用时间是2017年5月1日，科研楼和2#车间是2018年6月份使用，是给力公司自己施工完成进行占有使用。

庭审中，天恒丰公司申请对其已完工的工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托后，青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具报告书，鉴定结论为由天恒丰完成的涉案工程造价为2935203.86元，其他说明：1、1#车间地面C25素混凝土按照质量鉴定报告中地面厚度平均值计取，按照14.08cm厚计取。2、1#车间混凝土柱及基础按照质量鉴定报告中按照至基础底实测标高平均值107.75cm计取。3、鉴定报告中不包含工程排污费、建设项目工伤保险、社会保障费。4、工程鉴定对已完工工程按合格工程考虑计价。

天恒丰公司认为上述鉴定工程造价的结果少于实际的工程造价，在鉴定报告第八项说明中，提及1#车间混凝土地面是按照质量鉴定报告中地面厚度取平均值，质量鉴定并不是按照平均值取样，出具该质量报告的鉴定部门并不是按照工程量混凝土平均值取样的规范对混凝土地面进行的钻孔取样，且按照质量鉴定报告取样平均值计算的混凝土工程量明显少于天恒丰公司提交的商混单据中的商混的总量，天恒丰公司认为该鉴定报告中1#车间混凝土的工程造价少于实际造价。另外，1#车间遗漏中间两排柱之间的2条基础梁，该两条基础梁没有计算在工程造价范围内，应当予以补充。现场科研楼实际使用的汽车吊没有计算费用。天恒丰公司支付鉴定费44000元。

给力公司认为，第一，该鉴定报告所采用的鉴定标准不符合法律及相关规范要求，采用套定额计算的方法缺乏法律依据。第二，该鉴定报告中，对围墙项的鉴定显然缺乏事实依据，现场勘验时，有部分围墙已经倒塌，事实非常清楚，而且在双方签字确认的勘验笔录中，明确记载了西围墙全长为116.66米，而在鉴定报告中，作出价值鉴定的却是158.66米，这显然与实际不符，另外，已经倒塌部分，鉴定物不存在，因此鉴定报告中该项内容存在明显错误。第三，该鉴定报告中，其中有1#车间混凝土地面的抗冻剂的费用是20525元，此费用不应当包含在工程造价中，因为抗冻剂的使用是并非必须，而是天恒丰公司的原因造成的。第四，鉴定报告中消防管线的法兰阀门的数量与实际数量不符。根据天恒丰公司提供给给力公司的消防设施物资采购的明细，法兰阀门一共采购了22个，而鉴定报告中的数量48个远远高于采购数量22个。第五，科研楼安装工程中，电缆保护管费用1726元，此电缆保护管不存在，该费用应当扣除。第六，根据给力公司提供的证据，pvc穿线管不能用，工程造价23566元也不应当包含在鉴定工程造价中。第七，在工程造价总价措施项目清单与计价表内，夜间施工的费用也不应当计算在工程造价中，因为该工程没有发生夜间施工的情况。第八，在工料及汇总表中钢材的价格，鉴定机构按照平均价3700元每吨计算的，而科研楼的施工及2＃车间的施工时间是2015年5月份之后，根据给力公司提供的证据，2015年的钢材价格平均价格为1750元一吨，此工程造价的钢材价格显然超过了市场价格。第九，1＃车间的实际施工时间为2013年8月份，1＃车间的施工具体单价已经与天恒丰公司达成协议，即夏学章发给郝正旭1号车间的价格构成，1号车间的工程造价鉴定应按照双方约定的价格进行鉴定。申请鉴定人出庭接受质询。

鉴定人陈丙智、李佳佩出庭接受质询。对天恒丰公司提出的问题，鉴定人称根据随机取点的原则，鉴定人认为可以采用质量鉴定报告的取点，计取平均值。1＃车间遗漏中间两排柱之间的2条基础梁，因为在图纸中没有，鉴定人没有计取。天恒丰公司所称科研楼实际使用的汽车吊没有计算费用，因为已经计取垂直费用，所以没有计取汽车吊费用，定额是按照每平方米的单价综合考虑，不单独计算汽车吊的人工费用。鉴定过程中已经将倒塌的围墙以及科研楼北外墙的抹灰在工程总价中扣除。对给力公司提出的问题一，鉴定人称鉴定依据是法院确定的双方于2015年3月26日签订的建设工程施工合同，合同中对价款有约定不明的地方，根据民法典第511条第二款，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地的市场价格大部分法院都认为是按照合同订立时的定额和施工期的材价信息，这就是鉴定机构套定额计算的依据。合同中载明是固定综合单价合同，鉴定时让双方提供固定综合单价中的合同的固定综合单价，双方均未提供，所以就存在价款约定不明的情况，所以就采用了套定额方式。对问题二，根据2021年9月10日现场勘验记录，双方约定按第一段90米，第二段长14米，第三段长12.66米，第十段长42米，双方按照图纸西围墙计取，造价鉴定是按照158.66米与实际相符，且倒塌部分未计入本鉴定。对问题三，1＃车间混凝土地面抗冻剂根据给力公司提交的证据９-1工程量清单中证明1#车间为2015年11月施工，施工期间为冬季，混凝土在冬季施工必须用抗冻剂。对问题四，关于鉴定结论中给力公司称阀门数量与实际不符的问题，鉴定人是根据图纸计取，且当时勘验现场时，双方均无提出异议，且天恒丰公司提交消防设施物资采购的明细不能证明现场情况，不能作为鉴定的依据，有钢筋和无钢筋的是否按照同一价格进行计取回去核实后告知法院。对问题五、六，都是按照双方提交的图纸进行计算。对问题七，在工程鉴定中，夜间施工及二次搬运等总价措施项目必须计取。对问题八，给力公司所陈述的1750元一吨不符合市场价，鉴定人根据2013年及2015年施工期间青岛材价进行计取。对问题九，建设工程施工合同价款约定不明的情况下，鉴定人根据民法典中第511条第二款中规定价款约定不明如何计取造价。

天恒丰公司与给力公司均同意将天恒丰公司提出的1＃车间遗漏中间两排柱之间的2条基础梁问题与给力公司提出的阀门问题、围墙第十段没有钢筋问题互相折抵，不再要求鉴定机构补充鉴定。

给力公司申请对１#车间混凝土地基基础是否按照图纸施工、工程质量是否合格、天恒丰公司施工的西围墙工程质量是否合格进行鉴定。因涉案工程未经竣工验收擅自使用，因此一审法院委托时仅对给力公司上述申请事项是否属于地基基础和主体工程存在质量问题进行鉴定。一审法院依法委托后，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见：5.1涉案工程混凝土柱基没有出现不均匀沉降现象，满足建筑安全使用，其埋深仅可作为工程量计算使用。5.2涉案工程车间混凝土地面存在裂缝，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“5.2.7面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷”的规定，其地面厚度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002“表8.3.2-1现浇结构尺寸允许偏差和检验方法项目截面尺寸允许偏差+8-5mm”的规定。5.3涉案南围墙基础墙体厚度实际为240mm，不符合双方约定的370mm厚的约定，但现场除倒塌墙体外，其墙体满足高厚比规定；对于已经倒塌的墙体已经无法对此进行鉴定。5.4涉案西围墙约24米长其倾斜度不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011“表5.3.3砖砌体尺寸、位置的允许偏差及检验项目墙面垂直度每层允许偏差5mm”的规定。5.5涉案工程砖砌体存在裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理。给力公司支付鉴定费12万元，给力公司支付鉴定现场基础开挖、钻孔取样费用共计2600元。

天恒丰公司对鉴定报告真实性无异议，但对鉴定内容及事项有异议，称根据法院的委托，是对涉案厂区1＃车间混凝土地基基础及已倒塌的西围墙进行司法鉴定，本鉴定书超范围鉴定，按照鉴定范围之内的仅有5.1是范围内的，5.2-5.5均不是委托的鉴定范围，并且5.2的鉴定意见也不属于工程主体的范畴，依据建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）及建筑地面工程施工质量验收规范（GB50209-2010），涉案工程车间混凝土地面不属于主体工程，属于建筑装饰装修工程；5.3对应该鉴定的倒塌墙体的工程质量是否合格没有出具鉴定意见，鉴定意见是给力公司与天恒丰公司双方并没有就涉案围墙的厚度进行过书面约定，并且鉴定的围墙也不在鉴定要求的范围之内，通过鉴定经认定其墙体满足高厚比规定，说明墙体质量是合格的，双方按照实际施工现场进行工程量结算；5.4不属于委托鉴定的范围；5.5的鉴定事项不属于工程的地基基础部分和主体，墙体存在裂缝属于质量通病，钢结构与砖墙的变形能力不一致，现在几乎所有的类似工程都存在此种裂缝情况。申请鉴定机构对上述问题进行答复。

给力公司认为，首先，此次鉴定系经双方当事人同意由法院委托法定鉴定部门所作出的鉴定结论，该鉴定结论首先确定了天恒丰公司所建设施工的工程存在诸多的质量问题。第二，各项鉴定结论均有充分的事实依据和鉴定规范依据，混凝土属于基础工程，墙体属于建设工程的主体，不认可天恒丰公司所说的裂缝存在是目前的普遍现象，给力公司认为该报告客观真实的反映了天恒丰公司所承建的建设工程质量，也清晰的体现了天恒丰公司在施工过程中存在严重的偷工减料等诸多问题，给力公司认为法院应对鉴定结论予以采纳。如果鉴定机构出具的鉴定结论的某些项目是申请鉴定人的漏项，给力公司申请增加鉴定项目，所有的砖砌墙体和1#车间的主体。申请鉴定人答复：1、根据4.2.5现场勘察结果涉案工程混凝土柱基是否按照设计图纸柱基高度进行施工，质量是否合格。2、鉴定4.2.5中表述：涉案厂房未出现不均匀沉降，是截止到鉴定时未出现不均匀沉降，还是在该厂房设计使用寿命周期内贵公司保证不会出现不均匀性沉降。如在设计使用寿命周期内，鉴定机构保证不会出现不均匀性沉降，请做出书面承诺提交法庭。3、鉴定意见5.1涉案工程混凝土柱基没有出现不均匀沉降现象，满足建筑安全使用，上述意见表述是指厂房现在的状态满足安全使用，还是在该厂房设计使用寿命周期内，鉴定机构保证满足建筑安全使用，请回复。如果鉴定机构保证在该厂房设计使用寿命周期内满足安全使用，请鉴定机构做出书面承诺在该厂房设计使用寿命周期内，因柱基质量问题造成的所有损失由鉴定机构承担提交法庭。庭后，给力公司提交质量鉴定补充申请，申请对1#车间主体墙体是否按照图纸施工、工程质量是否合格，天恒丰公司设计施工南、西侧围墙是否按照图纸施工质量是否合格进行鉴定。

青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对天恒丰公司的异议答复如下：1、法院委托书鉴定事项：“对涉案厂区1号车间混凝土地基基础及已倒塌的西围墙的工程质量是否合格进行鉴定（只鉴定地基基础和主体）”，现场经双方当事人对实际情况进行确认并认可，并没有超出“地基基础和主体”范围。详见附件。1)按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013及《建筑地面工程施工质量验收规范》中明确“1.0.4本规范应与现行国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300配套使用。1.0.5建筑地面工程施工质量验收除应执行本规范外，尚应符合国家现行有关标准规范的规定。”表B建筑工程的分部工程、分项工程划分5.2项混凝土地面厚度项目属于《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015适用范围。2)被鉴定申请人同意鉴定该事项，便于后期结算使用。3)、4)被鉴定申请人同意鉴定事项，2-4项详见现场笔录附件。2、在鉴定意见中仅是将现场双方确认的项目出具鉴定意见，同时《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013表B建筑工程的分部工程、分项工程划分中建筑地面的确属于《建筑装饰装修工程》。鉴定意见中：1、3、4、5项为地基基础或主体结构，2为非地基基础或主体结构。3、所有鉴定项目是双方在现场共同确认同意鉴定的项目，同时便于后期结算使用。

青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对给力公司异议答复如下：1、仅按照现状进行鉴定，已经在5.1条中给出鉴定结论。2、所有双方约定的基础埋深均超过青岛地区冻土深度(500mm)，且在上部结构施工已经完成并已经投入使用状态下，未出现因地基基础不均匀沉降引起的裂缝，故其现有状态下满足建筑结构安全要求。3、同本答复第一条。

一审法院认为，因涉案工程未经过招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因此一审法院依法确认天恒丰公司与给力公司于2015年3月26日签订的建设工程施工合同与双方于2014年7月10日签订的建设工程施工协议书均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”、第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合双方所称涉案工程于2017年5月1日交付使用，给力公司称科研楼和2#车间是2018年6月份使用，但是给力公司自己施工完成进行占有使用，结合给力公司在答辩时所称于2017年春节后自己重新组织施工，一审法院依法认定涉案工程未经竣工验收给力公司已经于2017年5月1日擅自使用，该2017年5月1日转移占有建设工程之日为竣工日期，故给力公司应当支付天恒丰公司所欠付的相当于工程价款的损失。青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具的报告书，是鉴定机构依法出具的，一审法院予以采信。根据鉴定结论，由天恒丰完成的涉案工程造价为2935203.86元，双方均认可已经支付2101230元，因此给力公司还应支付天恒丰公司833973.86元及自起诉之日起计算的利息。给力公司称2015年4月13日转给王秀娟362743元应当视为给付天恒丰公司工程款，因在给力公司提交的银行交易明细中，明确载明该353911元为工程手续费，8832元为气象审图费，且给力公司当庭接收天恒丰公司给付的发票四份，该四份发票载明小城镇基础设施配套费89210元，档案声像费4460元，新型墙体材料专项基金89210元，1#、2#车间科研楼山东省建筑企业养老保障金171031元，上述发票的抬头均为给力公司，因此对给力公司所称的转给王秀娟362743元应当视为给付天恒丰公司工程款的抗辩理由，一审法院不予采信。对工程造价支付的鉴定费用44000元，虽应系发包方组织结算，但从给力公司提交的微信聊天记录来看，给力公司向天恒丰公司要过结算表，天恒丰虽给付给力公司一份工程量表，但称主体工程的还没套预算，临时还是估价，因此涉案工程未进行最终结算，双方均有责任，一审法院依法确定鉴定费用44000元，双方各自承担22000元。

给力公司反诉要求天恒丰公司支付不能按期交付涉案工程合同违约金2845512元，给力公司明确该违约金系其造成的实际损失，因该违约金的计算标准系给力公司自己计算，且给力公司也欠付天恒丰公司工程款未支付，从给力公司提交的付款记录来看，给力公司也未参照双方签订合同支付工程款，且双方在2017年、2018年的双方法定代表人的聊天记录，给力公司法定代表人只是说东西已完成，让天恒丰公司把工程量核算一下，因此，对给力公司反诉主张天恒丰公司要求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

给力公司反诉天恒丰公司赔偿因天恒丰公司已施工部分不合格而另找施工单位修复所增加的费用27万元，并提交鉴定修复费用申请一份，因涉案工程是对已经施工的工程造价进行鉴定，对未施工部分造价未进行鉴定，且给力公司提交的证据不足以证明其对天恒丰公司已经施工完毕的工程进行修复，故对其鉴定申请本院不予准许，对给力公司主张的修复费用27万元，一审法院不予支持。

给力公司要求确认与天恒丰公司于2015年3月26日签订的建设工程施工合同无效，对该反诉请求，一审法院已在前面予以论述系无效合同，故对该诉讼请求，一审法院予以支持。给力公司辩称该证据系伪造，因给力公司申请鉴定该合同公章的真实性后又放弃鉴定，一审法院依法确认该合同中的公章系给力公司所加盖，对给力公司所称2015年3月26日双方签订的建设工程施工合同系伪造的抗辩理由，一审法院不予采信。

给力公司支付的鉴定费12万元及鉴定现场基础开挖、钻孔取样费用共计2600元，因经过鉴定，5.1涉案工程混凝土柱基没有出现不均匀沉降现象，满足建筑安全使用，5.2涉案工程车间混凝土地面虽存在裂缝，但该项鉴定事项不属于地基基础，5.3涉案南围墙基础墙体厚度实际为240mm，不符合双方约定的370mm厚的约定，但现场除倒塌墙体外，其墙体满足高厚比规定，5.4涉案西围墙约24米长其倾斜度不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011“表5.3.3砖砌体尺寸、位置的允许偏差及检验项目墙面垂直度每层允许偏差5mm”的规定，5.5涉案工程砖砌体存在裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理，因此给力公司申请鉴定的事项，天恒丰公司并不是全部存在质量问题，故鉴定费用12万元及鉴定现场基础开挖、钻孔取样费用共计2600元共计122600元，一审法院依法确认双方各自承担61300元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认青岛天恒丰建设工程有限公司与青岛给力电动车辆制造有限公司于2015年3月26日签订的建设工程施工合同无效。二、青岛给力电动车辆制造有限公司于判决生效后十日内支付青岛天恒丰建设工程有限公司833973.86元及自起诉之日即2020年6月22日起至青岛天恒丰建设工程有限公司实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、青岛给力电动车辆制造有限公司于判决生效后十日内支付青岛天恒丰建设工程有限公司鉴定费22000元。四、驳回青岛天恒丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、青岛天恒丰建设工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛给力电动车辆制造有限公司鉴定费61300元。六、驳回青岛给力电动车辆制造有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费32552元，保全费5000元，共计37552元，由青岛天恒丰建设工程有限公司负担20722元，由青岛给力电动车辆制造有限公司负担16830元。反诉案件受理费15862元，由青岛天恒丰建设工程有限公司负担1333元，由青岛给力电动车辆制造有限公司负担14529元。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方未能达成协议。

本院认为，本案的焦点问题是：1.工程价款问题；2.工程质量问题；3.合同效力问题。

关于第1个焦点问题。根据本案查明事实，就涉案工程，天恒丰公司与给力公司分别于2014年7月10日签订建设工程施工协议书一份，于2015年3月26日签订建设工程施工合同一份。天恒丰公司主张应以2015年3月26日签订的建设工程施工合同作为本案定案依据，给力公司主张应以2014年7月10日签订的合同作为定案依据。本院认为，双方并未明确约定实际履行哪一份合同，且根据现有证据不能确认双方实际履行的系2014年7月10日签订的合同，在此情形下，一审法院基于2015年3月26日签订的建设工程施工合同签订时间在后且经备案的实际，以该合同作为本案定案依据，并无不妥。因双方对天恒丰公司施工的工程价款存在争议，一审法院依法委托鉴定机构对天恒丰公司施工的工程量进行了鉴定，经鉴定确认天恒丰公司施工的工程造价为2935203.86元，给力公司虽对该鉴定额不予认可，但并未提交充分证据推翻该鉴定结论，故一审法院对该鉴定结论予以采信并无不妥，本院予以确认。在扣减已付款后，一审法院判令给力公司给付天恒丰公司欠付工程款833973.86元及利息正确，本院予以维持。

关于第2个焦点问题。一审中，给力公司对天恒丰公司施工的涉案工程质量提出异议，经鉴定机构鉴定，认为涉案工程砖砌体存在裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理，故天恒丰公司施工的涉案工程存在一定质量问题。根据工程质量保修的相关规定，工程质量存在问题发包人应首先通知施工人进行维修，在施工人拒绝维修的情形下可要求施工人支付相关维修费用。本案中，给力公司并未提交有效证据证明其已通知天恒丰公司进行维修而天恒丰公司拒绝维修，故给力公司直接要求天恒丰公司支付维修费用欠妥，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。给力公司可依法通知天恒丰公司对地基基础及主体结构存在的质量问题进行维修。另，从鉴定结论看，给力公司主张的质量问题并非全部存在，一审法院据此酌定鉴定费由双方均担亦并无不妥，本院予以维持。

关于第3个焦点问题。从双方提交的证据来看，天恒丰公司并未按合同约定时间完成施工，给力公司亦未及时支付工程款，故双方均存在未依约履行行为，给力公司要求天恒丰公司承担逾期完工责任，无事实及法律依据。一审法院以涉案两份合同签订未经招投标程序为由认定该两份合同均无效，给力公司对此提出上诉。本院认为，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》已于2018年6月1日施行，根据该规定涉案工程不属于依法必须招投标的项目。但该规定并未明确有溯及既往的效力，据此，一审法院以涉案工程未经招投标为由认定上述两份合同无效并无不妥。因双方在合同履行中均存在未依约履行行为，且不能确认系单方违约，故即使涉案两份合同有效也不影响本案实体处理结果。

综上所述，上诉人给力公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29564元，由上诉人青岛给力电动车辆制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年一月二十六日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　李春雨