青岛天恒丰建设工程有限公司、青岛给力电动车辆制造有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0281民初6229号

原告（反诉被告）：青岛天恒丰建设工程有限公司，住所地青岛胶州市北京路99号鑫泰苑小区1号楼1号网点。统一社会信用代码：91370281690306292X。

法定代表人：夏学章，总经理。

委托诉讼代理人：王忠珣，山东海康律师事务所律师。

被告（反诉原告）：青岛给力电动车辆制造有限公司，住所地青岛胶州市张应镇大朱戈村。统一社会信用代码：91370281557729333P。

法定代表人：郝正旭，总经理。

委托诉讼代理人：郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。

原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司（以下简称天恒丰公司）与被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司（以下简称给力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)天恒丰公司的法定代表人夏学章及其委托诉讼代理人王忠珣与被告（反诉原告）给力公司的法定代表人郝正旭及其委托诉讼代理人郝正磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天恒丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给力公司支付原告天恒丰公司工程款3218977.26元；2.判令被告给力公司支付原告天恒丰公司自起诉之日起至款项付清之日止，以3218977.26元为基数按同期银行贷款率计算的利息；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告给力公司承担。事实与理由：2015年3月26日，给力公司同天恒丰公司签订了建设工程施工合同。合同签订后天恒丰公司按照合同约定将甲方的工程施工完毕，并且施工建设了合同项目外的围墙、门卫室、室外拉土整平和室外管道埋设等工程，但截止2017年10月8日给力公司仅支付天恒丰公司工程款1979150元，尚欠天恒丰公司工程款3218977.26元，经天恒丰公司多次催要至今未还，为维护天恒丰公司的合法权益，特诉至贵院。望判如所诉。

被告给力公司辩称，给力公司与天恒丰公司于2014年7月10日签订建筑工程施工协议书。一、合同约定：天恒丰公司承包给力公司位于胶州市的：（一）1＃车间建筑面积5807.2平方米，承包内容为土建施工，单价220元／㎡，总造价1277584元。（二）2＃车间建筑面积1477㎡，承包内容为土建、钢构、水电（不含灯具），单价土建240元／㎡，钢构、水电360元／㎡，工程总造价877800元。（三）建筑面积1465㎡科研楼，承包内容为土建、水电预埋。单价1250元／㎡，工程总造价1831250元，合同约定开工日自2014年7月18日起，工期6个月，并就工程质量、付款条件等进行了明确约定。合同签订后给力公司按约提前超额支付了工程款，但天恒丰公司擅自挪用给力公司支付的工程款，一直未能按合同约定进行施工并交付工程。2015年8月天恒丰公司法定代表人夏学章，被公安抓走关押至2015年11月，由此造成被告工程一直处于停工状态。无奈给力公司为了减少损失于2017年春节后自己重新组织施工。给力公司接手后发现，天恒丰公司在施工过程中没有按照设计图纸，更没有按照施工规范施工，并且在施工中偷工减料给给力公司造成重大的经济损失。天恒丰公司所诉事实与实际不符，缺乏事实与法律依据。其根本没有完成合同约定的工程施工义务。另外给力公司已支付工程款超过原告所称数额。二、由于天恒丰公司的违约行为给给力公司造成重大经济损失，为此给力公司依法提起反诉。

反诉原告给力公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告天恒丰公司支付不能按期交付涉案工程合同违约金442832.5元（其中所有未完工工程自2015年1月18日至2017年4月30日共计822日，每日违约金额399元计327700元。2＃车间、科研楼自2017年5月1日至2018年6月30日共计425日，每日违约金额270.9元计115132.5元）；2.判令反诉被告天恒丰公司赔偿反诉原告给力公司因其已施工部分不合格而另找施工单位修复，所增加的费用27万元；3.判令反诉被告天恒丰公司于2015年3月26日单方伪造的建设工程施工合同无效；4.本案反诉费用由反诉被告天恒丰公司承担。后反诉原告给力公司将第一项反诉请求中的违约金由442832.5元变更至2845512元。事实与理由：反诉原告给力公司与反诉被告天恒丰公司于2014年7月10日签署建筑工程施工协议书。合同约定：天恒丰公司承包给力公司位于胶州市的：1＃车间、2＃车间、科研楼建设工程，其中合同第一条第3项工程规模中详细约定了建筑面积（㎡）、单价（元／㎡）、承包内容、总造价（元）。其中：一、1＃车间建筑面积5807.2㎡，承包内容为土建施工，单价220元／㎡，总造价1277584元。二、2＃车间建筑面积1477㎡，承包内容为土建、钢构、水电（不含灯具）。单价土建240元／㎡，钢构、水电360元／㎡。工程总造价877800元。三、建筑面积1465㎡科研楼，承包内容为土建、水电预埋。单价1250元／㎡，工程总造价1831250元。合同约定开工日自2014年7月18日起，工期6个月，并就工程质量、付款条件等进行了明确约定。并且合同第九条第一项特别约定：本协议作为建筑工程施工合同的附件，具有同等法律效力，如与建筑工程施工合同或招标文件不符，以本协议为准，合同双方盖章并签字认可。合同签订后给力公司按约提前超额支付了工程款。但天恒丰公司擅自挪用给力公司支付的工程款，一直未能按合同约定进行施工并交付工程。2015年8月天恒丰公司法定代表人夏学章因欠薪，被胶州市公安刑事拘留至2015年11月。由此造成给力公司工程一直处于停工状态。无奈给力公司为了减少损失于2017年春节后自己重新组织施工，工程至2018年6月30日完工。由于天恒丰公司严重违约，涉案工程不能按合同约定时间竣工，造成由天恒丰公司施工的1＃车间、2＃车间、科研楼自2015年1月18日至2017年4月30日，2＃车间、科研楼自2017年5月1日至2018年6月30日可得租赁费损失2845512元。天恒丰公司根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十六条之规定，给力公司基于以上事实和法律根据申请增加上述违约金数额（2015年1月18日至2018年6月30日各时间段违约金数额：1、2015年1月18日至2016年1月17日厂房租赁费，按照市场价格车间每平方一年60元，办公楼每平方一年230元计算。1＃车间5807平方米，2＃车间1477平方米，科研楼1636平方米。车间租赁费为7284平方米×60元＝437040元。科研楼租赁费为1636平方米×230元＝376280元；2、2016年1月18日至2017年1月17日厂房租赁费，按照市场价格车间每平方一年65元，办公楼每平方一年260元。1＃车间5807平方米，2＃车间1477平方米，科研楼1636平方米。车间租赁费为7284平方米×65元＝473460元，科研楼租赁费为1636平方米×260元＝425360元；3、2017年至2018年租赁费按照市场价格车间每平方一年80元，办公楼300元。其中1＃车间自2017年1月18日至2017年4月30日共计102天，每天租赁费1290元，共计131580元。2＃车间、科研楼自2017年1月18日至2018年1月17日共计1477平方米×80元为118160元。科研楼1636平方米×300元为490800元；4、2018年1月18日至2018年6月30日共计192天。按照车间一年每平方100元，办公楼一年一平方360元。2＃车间每天410元×192天为78720元，科研楼每天1636元×192天为314112元。以上租赁费合计为：2845512元）。而且给力公司接手后发现，天恒丰公司在施工过程中没有按照设计图纸，更没有按照施工规范施工，且在施工中偷工减料给给力公司造成重大的经济损失。为维护给力公司合法权益现依法提起反诉。请求法院查明事实依法判决，支持给力公司的反诉请求。

反诉被告天恒丰公司辩称，第一，给力公司的反诉请求没有任何事实及法律依据，双方于2015年3月26日就本案涉案工程重新签订了建设工程施工合同，并且给力公司支付款项不及时，其支付款项的主要支付时间在2016年至2017年期间，如给力公司所述，恰恰是因给力公司未及时支付工程款造成的工程延期，与天恒丰公司没有关系；第二，天恒丰公司施工的涉案工程，符合合同签订时的标准，且该涉案工程已交付给力公司使用，不存在质量问题；第三，2015年3月26日，给力公司与天恒丰公司重新签订了建设工程施工合同，并由双方盖章确认，且该合同已经备案（备案号：胶州市2015005号），该合同应为本涉案工程唯一合法有效合同。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年7月2日，胶州市国土资源管理局举办储备国有土地使用权拍卖出让活动，给力公司在拍卖出让中竞得11号的款，土地位置为里岔镇朱诸路北侧、工业园路东侧，土地面积16178㎡，土地出让金总额286万元。

2014年7月10日，给力公司（甲方）与天恒丰公司（乙方）签订建设工程施工协议书一份，合同约定：工程名称为1＃车间、2＃车间、科研楼，地点为胶州市，工程规模：1＃车间建筑面积5807.2㎡，单价220元／㎡，承包内容为土建施工，总造价1277584元；2＃车间建筑面积1477㎡，单价（240＋360）元／㎡，承包内容为土建、钢构、水电（不含灯具），工程总造价877800元；科研楼建筑面积1465㎡，单价1250元，承包内容为土建、水电预埋。工程总造价1831250元。上述造价不包含税金以及相关工程建设手续规费、未批先建罚款，室外厂区等零星工程随时双方议价，零星工程完工即结清。工程质量合格，开工日期自2014年7月18日起，工期6个月，交工日期以甲乙双方确定的交工之日为准，因为甲方原因，或工程手续延误造成的竣工验收延期，以甲方接收使用视为交付。工程款支付方式，按照施工进度，工程开工、基础完工、主体封顶、内外墙抹灰完成作为中间付款节点，分别为30万元、40万元、40万元、25万元。房屋完工，甲方支付至所有工程总价款的50%，交付后2年内付清总价款，其中里岔镇政府欠甲方88万元货款包含在剩余工程款内，甲方负责向镇政府要回支付乙方，不受两年时间限制。违约责任，因乙方原因组织不力、人员不足、工程事故停工等产生的工期延误，甲方按照工期延误天数＊该延误交付工程的总造价的每日万分之一进行处罚。因甲方拨款延误或者手续不齐等原因造成工程停工，产生工期延误甲方不予追责，并补偿乙方因停工造成的实际损失。合同约定，该协议作为建筑工程施工合同的附件，具有同等法律效力，如与建筑工程施工合同或招标文件不符，以该协议为准。

2015年3月26日，给力公司（甲方）与天恒丰公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，该合同于2015年4月13日备案，合同约定工程名称为给力公司1#车间、2#车间、科研楼，工程地点为青岛胶州市张应镇大朱戈村，工程内容：施工图纸和工程量清单范围内的全部内容（总建筑面积：8920.95㎡，其中1#车间5807.2㎡，2#车间1477㎡，科研楼建筑面积1636.76㎡），合同工期：计划开工日期2015年3月27日，计划竣工日期2016年3月20日。工程质量符合国家、山东省、青岛市现行工程质量验评标准。签约合同价为6578127.26元，合同采用固定综合单价合同，土建人工费单价70元／工日，装饰人工费单价80元／工日。因发包人原因导致工期延误的其他情形无，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法无。监理为青岛泰丰建设监理有限公司（以下简称泰丰监理），关于付款周期的约定：每月5日前付已完工程量的75%，主体验收后拨付已完成工程量的80%，竣工前检查后拨付至已完成工程量的85%，工程竣工结算完成后5日内拨付至合同总值的95%，余5%作为质保金，满二年付清。被告对该合同中自己的公章不予认可，申请对该公章与其备案公章是否一致进行鉴定，后给力公司放弃该鉴定申请。

给力公司提交付款明细，载明：2013年11月6日给力公司支付天恒丰公司20万元，2014年1月27日给力公司支付天恒丰公司15万元，2014年3月4日给力公司支付天恒丰公司10万元，2014年7月10日给力公司支付天恒丰公司30万元，2015年5月6日给力公司支付天恒丰公司8万元，2015年6月9日给力公司支付天恒丰公司32万元，2015年7月1日给力公司支付天恒丰公司7万元，2015年8月12日给力公司支付天恒丰公司10万元，2015年10月1日给力公司支付天恒丰公司4万元，2015年11月24日给力公司支付天恒丰公司18万元，2015年11月25日给力公司支付天恒丰公司5万元，2016年3月22日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司27270元，2016年4月29日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26620元，2016年4月18日给力公司支付天恒丰公司3万元，2016年5月5日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26620元，2016年5月18日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26820元，2016年5月18日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司26820元，2017年3月13日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司6万元，2017年4月1日给力公司支付天恒丰公司8万元，2017年9月7日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司89000元，2017年10月1日给力公司通过车辆抵账天恒丰公司48000元，2017年3月24日给力公司支付天恒丰公司1万元，2017年3月28日给力公司支付天恒丰公司6000元，2017年5月2日给力公司支付天恒丰公司26000元，2017年8月31日给力公司支付天恒丰公司6000元，2017年2#车间给力公司支付天恒丰公司消防人工费2080元，2020年8月11日给力公司支付天恒丰公司2万元。以上共计2101230元。天恒丰公司对2015年10月1日给力公司支付天恒丰公司4万元存在异议，天恒丰公司认为该款项是其为给力公司开具780690元的发票交纳的税款，后原被告均认可该4万元系给力公司支付天恒丰公司的工程款，折抵相应的780690元的发票。

给力公司提交2015年4月13日转给王秀娟银行交易明细，该明细备注353911元为工程手续费，8832元为气象审图费，共计362743元，给力公司认为王秀娟及天恒丰公司未提供相关办理工程手续的证据，该款项应当视为给付天恒丰公司的手续费。天恒丰公司当庭给付给力公司发票四份，其中发票载明小城镇基础设施配套费89210元，档案声像费4460元，新型墙体材料专项基金89210元，1#、2#车间科研楼山东省建筑企业养老保障金171031元，上述发票的抬头均为给力公司。

2020年8月8日，泰丰监理出具证明一份，载明：泰丰监理于2015年5月12日，与给力公司签订监理合同附加协议，监理工作内容是：为给力公司位于胶州市进行施工阶段的监理工作。协议签订后，泰丰公司派出工作人员王维新为工程进行现场监理工作，监理工作进行至2015年8月该工程停工，监理人员撤离现场。监理人员撤离现场时，工程施工完成至科研楼框架混凝土浇筑完成，其他部分尚未开始施工。

给力公司提交玻璃幕墙承包合同、钢结构工程承包合同、建筑钢结构承揽合同、照片等证据证明天恒丰公司没有施工完毕合同约定工程，违反合同约定给被告造成损失。天恒丰公司对上述证据不予认可，但称从给力公司提交的上述证据可以看出天恒丰公司为给力公司施工的事实，其中给力公司与青岛众鑫钢结构有限公司的建筑钢结构工程承揽合同（工程名称为青岛给力电动车车间钢结构建设及安装，建筑面积5808㎡），约定开工日期为2015年5月28日，竣工日期为2015年7月12日，恰好证明该钢结构是2015年5月以后才开始进行施工，并不是给力公司所述的2014年进行施工。

给力公司提交开工日期为2015年3月6日、竣工日期为2016年3月1日的建设工程施工合同、王秀娟签署招投标行政执法现调查及现场勘验笔录、给力公司给胶州市公共资源交易管理联席办公室出具的行政处罚款欠条（经办人王秀娟）等证据的照片打印件，欲证明备案合同是天恒丰单方伪造，其公司股东、监事王秀娟独自一人去胶州市公共资源交易管理联席办公室以伪造的建设工程施工合同，用欺骗的手段办理了合同备案，该备案合同不是给力公司真实意思的表示，而且给力公司的建设工程不属于必须进行招投标的工程，并且没有经过招投标已经开始施工。天恒丰公司认为上述证据真实性无法认定，天恒丰公司称即便上述证据是真实的，是因为当时先施工，并没有办理招投标手续，胶州市公共资源交易管理联席办公室进行处罚时提交的合同，该合同并不是涉案工程对应的备案合同，但是该合同与备案合同关于工程概况、面积、施工范围及合同总价款均完全相同，该合同并不能证明天恒丰公司提交的备案合同是虚假的。

给力公司提交自己组织施工微信支付的部分工程款及人工费、收到条及公司围墙坍塌照片，欲证明天恒丰公司没有按照双方合同约定工期施工，给力公司为了降低自己损失自己组织施工，且天恒丰公司施工的围墙工程质量不合格，存在偷工减料现象。天恒丰公司称上述证据的真实性无法确认，但从该证据可以看出天恒丰公司已经将涉案工程移交给力公司，后来给力公司将涉案厂房出租给他人使用，给力公司自己施工的不是按照图纸进行施工，对倒塌的围墙不知情，没有人通知天恒丰公司，从照片可以看出，围墙倒塌与使用不当有关，上面已经盖了房子，不能认定是天恒丰公司的原因，且围墙局部倒塌，也与今年暴雨冲刷有关，不能证明施工存在质量问题。给力公司申请对其施工的工程修复费用进行鉴定。

天恒丰公司提交1#车间地面施工时所用的混凝土送料单一宗欲证明1#车间的混凝土用量为1040.5立方米，天恒丰公司对此不予认可，认为该宗证据并不能证明发货单项下的混凝土用于本案所争议的1#车间地面。

给力公司提交2017年及2018年其公司法定代表人郝正旭与天恒丰公司法定代表人夏学章的微信聊天记录，2017年8月10日，郝正旭微信夏学章：有时间把工程量详细的核算一下，现在的东西已经完成了，再就是车间地面、外墙怎么核算，办公楼怎么核算，排水，消防,现在都是详细的数量，搞好了对对，看看最后的结算数量。2018年2月8日夏学章微信发给郝正旭一份工程量表，称主体工程的还没套预算，临时还是估价。

原被告在庭审中均认可涉案工程天恒丰公司未施工完毕，天恒丰公司称涉案工程于2017年5月交付使用，给力公司称1#车间实际占有使用时间是2017年5月1日，科研楼和2#车间是2018年6月份使用，是给力公司自己施工完成进行占有使用。

庭审中，天恒丰公司申请对其已完工的工程造价进行司法鉴定。本院依法委托后，青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具报告书，鉴定结论为由天恒丰完成的涉案工程造价为2935203.86元，其他说明：1、1#车间地面C25素混凝土按照质量鉴定报告中地面厚度平均值计取，按照14.08cm厚计取。2、1#车间混凝土柱及基础按照质量鉴定报告中按照至基础底实测标高平均值107.75cm计取。3、鉴定报告中不包含工程排污费、建设项目工伤保险、社会保障费。4、工程鉴定对已完工工程按合格工程考虑计价。

天恒丰公司认为上述鉴定工程造价的结果少于实际的工程造价，在鉴定报告第八项说明中，提及1#车间混凝土地面是按照质量鉴定报告中地面厚度取平均值，质量鉴定并不是按照平均值取样，出具该质量报告的鉴定部门并不是按照工程量混凝土平均值取样的规范对混凝土地面进行的钻孔取样，且按照质量鉴定报告取样平均值计算的混凝土工程量明显少于原告提交的商混单据中的商混的总量，原告认为该鉴定报告中1#车间混凝土的工程造价少于实际造价。另外，1#车间遗漏中间两排柱之间的2条基础梁，该两条基础梁没有计算在工程造价范围内，应当予以补充。现场科研楼实际使用的汽车吊没有计算费用。天恒丰公司支付鉴定费44000元。

给力公司认为，第一，该鉴定报告所采用的鉴定标准不符合法律及相关规范要求，采用套定额计算的方法缺乏法律依据。第二，该鉴定报告中，对围墙项的鉴定显然缺乏事实依据，现场勘验时，有部分围墙已经倒塌，事实非常清楚，而且在双方签字确认的勘验笔录中，明确记载了西围墙全长为116.66米，而在鉴定报告中，作出价值鉴定的确是158.66米，这显然与实际不符，另外，已经倒塌部分，鉴定物不存在，因此鉴定报告中该项内容存在明显错误。第三，该鉴定报告中，其中有1#车间混凝土地面的抗冻剂的费用是20525元，此费用不应当包含在工程造价中，因为抗冻剂的使用是并非必须，而是天恒丰公司的原因造成的。第四，鉴定报告中消防管线的法兰阀门的数量与实际数量不符，根据天恒丰公司提供给给力公司的消防设施物资采购的明细，法兰阀门一共采购了22个，而鉴定报告中的数量48个远远高于采购数量22个。第五，科研楼安装工程中，电缆保护管费用1726元，此电缆保护管不存在，该费用应当扣除。第六，根据给力公司提供的证据，pvc穿线管不能用，工程造价23566元也不应当包含在鉴定工程造价中。第七，在工程造价总价措施项目清单与计价表内，夜间施工的费用也不应当计算在工程造价中，因为该工程没有发生夜间施工的情况。第八，在工料及汇总表中钢材的价格，鉴定机构按照平均价3700元每吨计算的，而科研楼的施工及2＃车间的施工时间是2015年5月份之后，根据给力公司提供的证据,2015年的钢材价格平均价格为1750元一吨，此工程造价的钢材价格显然超过了市场价格。第九，1＃车间的实际施工时间为2013年8月份，1＃车间的施工具体单价已经与天恒丰公司达成协议，即夏学章发给郝正旭1号车间的价格构成，1号车间的工程造价鉴定应按照双方约定的价格进行鉴定。申请鉴定人出庭接受质询。

鉴定人陈丙智、李佳佩出庭接受质询。对天恒丰公司提出的问题，鉴定人称根据随机取点的原则，鉴定人认为可以采用质量鉴定报告的取点，计取平均值。1＃车间遗漏中间两排柱之间的2条基础梁，因为在图纸中没有，鉴定人没有计取。天恒丰公司所称科研楼实际使用的汽车吊没有计算费用，因为已经计取垂直费用，所以没有计取汽车吊费用，定额是按照每平方米的单价综合考虑，不单独计算汽车吊的人工费用。鉴定过程中已经将倒塌的围墙以及科研楼北外墙的抹灰在工程总价中扣除。对给力公司提出的问题一，鉴定人称鉴定依据是法院确定的双方于2015年3月26日签订的建设工程施工合同，合同中对价款有约定不明的地方，根据民法典第511条第二款，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地的市场价格大部分法院都认为是按照合同订立时的定额和施工期的材价信息，这就是鉴定机构套定额计算的依据。合同中载明是固定综合单价合同，鉴定时让原被告双方提供固定综合单价中的合同的固定综合单价，原被告双方均未提供，所以就存在价款约定不明的情况，所以就采用了套定额方式。对问题二，根据2021年9月10日现场勘验记录，双方约定按第一段90米，第二段长14米，第三段长12.66米，第十段长42米，双方按照图纸西围墙计取，造价鉴定是按照158.66米与实际相符，且倒塌部分未计入本鉴定。对问题三，1＃车间混凝土地面抗冻剂根据给力公司提交的证据９-1工程量清单中证明1#车间为2015年11月施工，施工期间为冬季，混凝土在冬季施工必须用抗冻剂。对问题四，关于鉴定结论中给力公司称阀门数量与实际不符的问题，鉴定人是根据图纸计取，且当时勘验现场时，原被告均无提出异议，且天恒丰公司提交消防设施物资采购的明细不能证明现场情况，不能作为鉴定的依据，有钢筋和无钢筋的是否按照同一价格进行计取回去核实后告知法院。对问题五、六，都是按照原被告双方提交的图纸进行计算。对问题七，在工程鉴定中，夜间施工及二次搬运等总价措施项目必须计取。对问题八，被告所陈述的1750元一吨不符合市场价，鉴定人根据2013年及2015年施工期间青岛材价进行计取。对问题九，建设工程施工合同价款约定不明的情况下，鉴定人根据民法典中第511条第二款中规定价款约定不明如何计取造价。

原被告均同意将天恒丰公司提出的1＃车间遗漏中间两排柱之间的2条基础梁问题与给力公司提出的阀门问题、围墙第十段没有钢筋问题互相折抵，不再要求鉴定机构补充鉴定。

给力公司申请对１#车间混凝土地基基础是否按照图纸施工、工程质量是否合格、原告施工的西围墙工程质量是否合格进行鉴定。因涉案工程未经竣工验收擅自使用，因此本院委托时仅对被告上述申请事项是否属于地基基础和主体工程存在质量问题进行鉴定。本院依法委托后，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见：5.1涉案工程混凝土柱基没有出现不均匀沉降现象，满足建筑安全使用，其埋深仅可作为工程量计算使用。5.2涉案工程车间混凝土地面存在裂缝，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“5.2.7面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷”的规定，其地面厚度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002“表8.3.2-1现浇结构尺寸允许偏差和检验方法项目截面尺寸允许偏差+8-5mm”的规定。5.3涉案南围墙基础墙体厚度实际为240mm，不符合双方约定的370mm厚的约定，但现场除倒塌墙体外，其墙体满足高厚比规定；对于已经倒塌的墙体已经无法对此进行鉴定。5.4涉案西围墙约24米长其倾斜度不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011“表5.3.3砖砌体尺寸、位置的允许偏差及检验项目墙面垂直度每层允许偏差5mm”的规定。5.5涉案工程砖砌体存在裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理。给力公司支付鉴定费12万元，给力公司支付鉴定现场基础开挖、钻孔取样费用共计2600元。

天恒丰公司对鉴定报告真实性无异议，但对鉴定内容及事项有异议，称根据法院的委托，是对涉案厂区1＃车间混凝土地基基础及已倒塌的西围墙进行司法鉴定，本鉴定书超范围鉴定，按照鉴定范围之内的仅有5.1是范围内的，5.2-5.5均不是委托的鉴定范围，并且5.2的鉴定意见也不属于工程主体的范畴，依据建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）及建筑地面工程施工质量验收规范（GB50209-2010），涉案工程车间混凝土地面不属于主体工程，属于建筑装饰装修工程；5.3对应该鉴定的倒塌墙体的工程质量是否合格没有出具鉴定意见，鉴定意见是原被告双方并没有就涉案围墙的厚度进行过书面约定，并且鉴定的围墙也不在鉴定要求的范围之内，通过鉴定经认定其墙体满足高厚比规定，说明墙体质量是合格的，双方按照实际施工现场进行工程量结算；5.4不属于委托鉴定的范围；5.5的鉴定事项不属于工程的地基基础部分和主体，墙体存在裂缝属于质量通病，钢结构与砖墙的变形能力不一致，现在几乎所有的类似工程都存在此种裂缝情况。申请鉴定机构对上述问题进行答复。

给力公司认为，首先，此次鉴定系经双方当事人同意由法院委托法定鉴定部门所作出的鉴定结论，该鉴定结论首先确定了天恒丰公司所建设施工的工程存在诸多的质量问题。第二，各项鉴定结论均有充分的事实依据和鉴定规范依据，混凝土属于基础工程，墙体属于建设工程的主体，不认可天恒丰公司所说的裂缝存在是目前的普遍现象，给力公司认为该报告客观真实的反映了天恒丰公司所承建的建设工程质量，也清晰的体现了天恒丰公司在施工过程中存在严重的偷工减料等诸多问题，给力公司认为法院应对鉴定结论予以采纳。如果鉴定机构出具的鉴定结论的某些项目是申请鉴定人的漏项，给力公司申请增加鉴定项目，所有的砖砌墙体和1#车间的主体。申请鉴定人答复：1、根据4.2.5现场勘察结果涉案工程混凝土柱基是否按照设计图纸柱基高度进行施工，质量是否合格。2、鉴定4.2.5中表述：涉案厂房未出现不均匀沉降，是截止到鉴定时未出现不均匀沉降，还是在该厂房设计使用寿命周期内贵公司保证不会出现不均匀性沉降。如在设计使用寿命周期内，鉴定机构保证不会出现不均匀性沉降，请做出书面承诺提交法庭。3、鉴定意见5.1涉案工程混凝土柱基没有出现不均匀沉降现象，满足建筑安全使用，上述意见表述是指厂房现在的状态满足安全使用，还是在该厂房设计使用寿命周期内，鉴定机构保证满足建筑安全使用，请回复。如果鉴定机构保证在该厂房设计使用寿命周期内满足安全使用，请鉴定机构做出书面承诺在该厂房设计使用寿命周期内，因柱基质量问题造成的所有损失由鉴定机构承担提交法庭。庭后，给力公司提交质量鉴定补充申请，申请对1#车间主体墙体是否按照图纸施工、工程质量是否合格，天恒丰公司设计施工南、西侧围墙是否按照图纸施工质量是否合格进行鉴定。

青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对天恒丰公司的异议答复如下：1、法院委托书鉴定事项：“对涉案厂区1号车间混凝土地基基础及已倒塌的西围墙的工程质量是否合格进行鉴定(只鉴定地基基础和主体)”，现场经双方当事人对实际情况进行确认并认可，并没有超出“地基基础和主体”范围。详见附件。1)按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013及《建筑地面工程施工质量验收规范》中明确“1.0.4本规范应与现行国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300配套使用。1.0.5建筑地面工程施工质量验收除应执行本规范外，尚应符合国家现行有关标准规范的规定。”表B建筑工程的分部工程、分项工程划分5.2项混凝土地面厚度项目属于《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015适用范围。2)被鉴定申请人同意鉴定该事项，便于后期结算使用。3)、4)被鉴定申请人同意鉴定事项，2-4项详见现场笔录附件。2、在鉴定意见中仅是将现场双方确认的项目出具鉴定意见，同时《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013表B建筑工程的分部工程、分项工程划分中建筑地面的确属于《建筑装饰装修工程》。鉴定意见中：1、3、4、5项为地基基础或主体结构，2为非地基基础或主体结构。3、所有鉴定项目是双方在现场共同确认同意鉴定的项目，同时便于后期结算使用。

青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对给力公司异议答复如下：1、仅按照现状进行鉴定，已经在5.1条中给出鉴定结论。2、所有双方约定的基础埋深均超过青岛地区冻土深度(500mm)，且在上部结构施工已经完成并已经投入使用状态下，未出现因地基基础不均匀沉降引起的裂缝，故其现有状态下满足建筑结构安全要求。3、同本答复第一条。

本院认为，因涉案工程未经过招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因此本院依法确认原被告于2015年3月26日签订的建设工程施工合同与双方于2014年7月10日签订的建设工程施工协议书均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”、第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合原被告双方所称涉案工程于2017年5月1日交付使用，给力公司称科研楼和2#车间是2018年6月份使用，但是给力公司自己施工完成进行占有使用，结合给力公司在答辩时所称于2017年春节后自己重新组织施工，本院依法认定涉案工程未经竣工验收被告已经于2017年5月1日擅自使用，该2017年5月1日转移占有建设工程之日为竣工日期，故给力公司应当支付天恒丰公司所欠付的相当于工程价款的损失。青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具的报告书，是鉴定机构依法出具的，本院予以采信。根据鉴定结论，由天恒丰完成的涉案工程造价为2935203.86元，原被告均认可已经支付2101230元，因此被告给力公司还应支付原告天恒丰公司833973.86元及自起诉之日起计算的利息。给力公司称2015年4月13日转给王秀娟362743元应当视为给付天恒丰公司工程款，因在给力公司提交的银行交易明细中，明确载明该353911元为工程手续费，8832元为气象审图费，且给力公司当庭接收天恒丰公司给付的发票四份，该四份发票载明小城镇基础设施配套费89210元，档案声像费4460元，新型墙体材料专项基金89210元，1#、2#车间科研楼山东省建筑企业养老保障金171031元，上述发票的抬头均为给力公司，因此对给力公司所称的转给王秀娟362743元应当视为给付天恒丰公司工程款的抗辩理由，本院不予采信。对工程造价支付的鉴定费用44000元，虽应系发包方组织结算，但从给力公司提交的微信聊天记录来看，给力公司向天恒丰公司要过结算表，天恒丰虽给付给力公司一份工程量表，但称主体工程的还没套预算，临时还是估价，因此涉案工程未进行最终结算，原被告均有责任，本院依法确定鉴定费用44000元，原被告双方各自承担22000元。

给力公司反诉要求天恒丰公司支付不能按期交付涉案工程合同违约金2845512元，给力公司明确该违约金系其造成的实际损失，因该违约金的计算标准系给力公司自己计算，且给力公司也欠付天恒丰公司工程款未支付，从给力公司提交的付款记录来看，给力公司也未参照双方签订合同支付工程款，且双方在2017年、2018年的原被告法定代表人的聊天记录，给力公司法定代表人只是说东西已完成，让天恒丰公司把工程量核算一下，因此，对给力公司反诉主张天恒丰公司要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

给力公司反诉天恒丰公司赔偿因天恒丰公司已施工部分不合格而另找施工单位修复所增加的费用27万元，并提交鉴定修复费用申请一份，因涉案工程是对已经施工的工程造价进行鉴定，对未施工部分造价未进行鉴定，且给力公司提交的证据不足以证明其对天恒丰公司已经施工完毕的工程进行修复，故对其鉴定申请本院不予准许，对给力公司主张的修复费用27万元，本院不予支持。

给力公司要求确认与天恒丰公司于2015年3月26日签订的建设工程施工合同无效，对该反诉请求，本院已在前面予以论述系无效合同，故对该诉讼请求，本院予以支持。给力公司辩称该证据系伪造，因给力公司申请鉴定该合同公章的真实性后又放弃鉴定，本院依法确认该合同中的公章系给力公司所加盖，对给力公司所称2015年3月26日原被告双方签订的建设工程施工合同系伪造的抗辩理由，本院不予采信。

给力公司支付的鉴定费12万元及鉴定现场基础开挖、钻孔取样费用共计2600元，因经过鉴定，5.1涉案工程混凝土柱基没有出现不均匀沉降现象，满足建筑安全使用，5.2涉案工程车间混凝土地面虽存在裂缝，但该项鉴定事项不属于地基基础，5.3涉案南围墙基础墙体厚度实际为240mm，不符合双方约定的370mm厚的约定，但现场除倒塌墙体外，其墙体满足高厚比规定，5.4涉案西围墙约24米长其倾斜度不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011“表5.3.3砖砌体尺寸、位置的允许偏差及检验项目墙面垂直度每层允许偏差5mm”的规定5.5涉案工程砖砌体存在裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理，5.5涉案工程砖砌体存在裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理，因此给力公司申请鉴定的事项，天恒丰公司并不是全部存在质量问题，故鉴定费用12万元及鉴定现场基础开挖、钻孔取样费用共计2600元共计122600元，本院依法确认原被告双方各自承担61300元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司与被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司于2015年3月26日签订的建设工程施工合同无效。

二、被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司833973.86元及自起诉之日即2020年6月22日起至青岛天恒丰建设工程有限公司实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

三、被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司鉴定费22000元。

四、驳回原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

五、原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司鉴定费61300元。

六、驳回被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费32552元，保全费5000元，共计37552元，由原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司负担20722元，由被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司负担16830元。反诉案件受理费15862元，由原告（反诉被告）青岛天恒丰建设工程有限公司负担1333元，由被告（反诉原告）青岛给力电动车辆制造有限公司负担14529元。

如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长　　赵燕

审判员　　陈敏

审判员　　孙超

二〇二一年九月二十三日

书记员　　刘畅