青岛强力钢结构有限公司、山东启合标准件有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终15218号 上诉人（原审原告）：青岛强力钢结构有限公司，住所地山东省胶州市胶西工业园强力路1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东海***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海***事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东启合标准件有限公司，住所地山东省潍坊市高密市*****半岛物流园区。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东密水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东密水律师事务所律师。 上诉人青岛强力钢结构有限公司（以下简称“强力公司”）因与上诉人山东启合标准件有限公司（以下简称“启合公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强力公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项判决，依法改判启合公司赔偿因逾期交货给强力公司造成的损失4832952.3元，2、本案一审、二审诉讼费、保全费由启合公司承担。事实和理由：一、一审判决以未经使领馆认定为由否定强力公司一审中提交的证据一、七、八、九、十、十二的真实性是错误的。根据（2020年）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十六条：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”本案中强力公司提交的证据虽然为英文文件，但其既不属于在中华人民共和国领域外形成的公文书证，也并非涉及身份关系的证据，不应适用该条款之规定，其真实性无需经当地公证机关或使领馆认证证明。以上英文证据均已按照《（2020年）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》提供中文译本，符合民事诉讼证据的相关规定。另外，启合公司对真实性予以认可的证据十三、十四（上海浦东发展银行网上银行电子回单）可以与上述证据所证明的强力钢结构有限公司因逾期交货向巴基斯坦国家输配电公司支付违约金的事实相互印证，因此应当对强力公司一审中提交的证据一、七、八、九、十、十二的真实性给予认可，从而认定强力公司主张的损失赔偿额。 二、一审判决依据《合同法》第一百一十三条之规定，认定强力公司主张的违约赔偿款超过启合公司签订合同时预见或应当预见的因违约可能造成的损失，是适用法律错误。双方在合同履行过程中，启合公司就其逾期交货问题，出具***承诺，由其承担强力公司因工期延误客户向其索赔的全部损失等，其中“贵司可直接从我公司货款中扣除，不足部分由我公司补足”的承诺，表明启合公司对强力公司因逾期需对巴基斯坦国家输配电公司支付较高违约金是有预见的，否则启合公司也不会强调不足部分由其补足。因此，不能以双方在订立合同时超出预见为由减轻启合公司应当承担的赔偿货任。另外，该***也并不是一审认定的仅对截止2020年5月23日前启合公司逾期交货应承担违约货任的承诺，***中“违约责任等全部由我公司承担，贵司可直接从我公司货款中扣除，不足部分由我公司补足，我公司无条件配合贵司发货结束”的承诺明显是对所有货物逾期交货的承诺。 三、一审判决以启合公司的供货额占强力公司与巴基斯坦项目合同总额的5%计算启合公司应承担的赔偿贵任是错误的。一审判决对启合公司逾期交货已经予以确认，但强力公司未及时向巴基斯坦国家输配电公司交付货物并非为双方过错，而是启合公司逾期交货导致强力公司对巴基斯坦国家输配电公司交货的逾期，强力公司对巴越斯坦国家输配电公司的递约赔偿全部由启合公司的逾期行为造成的，应当由启合公司对强力公司因此产生的损失承担全部贴偿贵任。补充如下：强力公司在一审当中提交的证据因为疫情的原因中国驻巴基斯坦的领事馆对外不办理业务，因客观原因强力公司无法对证据进行认证，现在中国驻巴基斯坦的领馆恢复办理业务，强力公司已经对证据进行了认证。 启合公司答辩称，驳回强力公司的上诉请求。 启合公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判启合公司不承担违约责任；二、一审确定由启合公司承担的诉讼费、保全费过高，请求二审法院依法调整；三、二审诉讼费用由强力公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决第19页“**审证据看……，原告2020年7月31日还在修改生产任务单，故对造成被告迟延交货这一事实，原被告双方均有过错……按原被告双方合同的约定及法律规定，本院按照原被告双方实际交货时间及交易金额的实际情况，纵观本案查明的事实，酌情以被告承担5%的责任为宜”。该段论述认定给被告迟延交货且存在错过，显然是错误的，启合公司提供证据证明未迟延交货，所有交货时间都是按照强力公司的要求安排完成的。在没有任何证据证明启合公司迟延交货的情况下，判决由启合公司承担5%的违约责任，显然是一审法院滥用自由裁量权。一审法院存在明显的地方保护主义，强力公司在本案涉外证据尚未取得的情况下，就提前提起诉讼是为了争得诉讼管辖权，第二次庭审结束后，启合公司发现强力公司工作人员***发送到启合公司法定代表人**微信当中的一份重要证据能够确定交货时间时，曾让代理人联系主审法官要求再次开庭进行调查，但主审法官以审限即将到期，不能再安排开庭为由拒绝，并认为迟延交货且有过错。 强力公司答辩称，我们认为启合公司上诉理由不成立，国外公司的巨额索赔完全是由于启合公司的逾期交货造成的，强力公司给启合公司下达的生产任务单当中已经明确约定了交货期限是2020年6月10日之前，但启合公司最后一批交货时间2020年8月26日，启合公司虽然对该时间不认可，但是其认可最后交货的时间是2020年8月20日，也明显超过了合同约定的交货日期，因此国外索赔因为逾期交货而产生的巨额索赔应当由启合公司承担全部责任。 强力公司向一审法院起诉请求：1.判决启合公司赔偿损失500万元；2.本案诉讼费、保全费由启合公司承担。庭审中强力公司明确诉讼请求如下：1.向第三方采购的损失167047.7元；2.向巴基斯坦国家输配电公司支付的违约赔偿款3906268元；3.强力公司委托第三方与巴基斯坦的代理公司谈判支出的服务报酬1395095.4元；以上共计5468410.7元，以上损失应当由启合公司承担。在本案中仅主张500万元，剩余款项在本案中自愿放弃，另案主张。 一审法院认定事实：2020年1月24日，强力公司与案外人巴基斯坦国家输配电公司签订中标通知书（中英文版均未加盖公章），约定巴基斯坦国家输配电公司从强力公司处采购用于k-2/k3发电厂电力输送的双回路500kv输电线路材料，总价款139,509,573.97元人民币。第五条约定了双方的交货时间为中标通知书发出之日起180天内完成CIF***交货，必须在规定的时间内交货。第六条约定违约金每日按照合同总金额的0.05%计算。以上中标通知书未加盖公章，亦未经当地公证机关或两国使领馆认证。 2020年2月28日，强力公司、启合公司双方签订《合同》一份，约定由启合公司向强力公司提供巴基斯坦电力项目所需要的螺栓、垫片，并对品名、等级、单价进行了约定。第三条约定的质保期为从***工验收后一年。第十一条违约责任：出卖人必须按买受人提供的螺栓清单上螺栓的数量、规格、型号、等级和时间交货，其它事项按《合同法》执行。 启合公司供货后，强力公司、启合公司于2020年5月30日经友好协商，启合公司作出《***》：截止至2020年5月23日，经强力公司对启合公司提供的螺栓进行了抽检40颗螺栓，有9颗螺栓拉力载荷不合格。启合公司同意强力公司将该批次货物全部退回，该批次货物的供货金额1099233.5元，启合公司同意强力公司向第三方采购，额外支付的差价损失、运费损失、工期延误客户向强力公司索赔损失以及逾期交货启合公司应承担的违约责任等全部由启合公司承担，可直接从货款中扣除，不足部分，由启合公司补足，并且启合公司无条件配合强力公司到发货结束。 2020年5月25日，强力公司从浙江海力股份有限公司签订合同，向海力公司采购上述货物，货款总额为1266281.27元，差价产生损失为167047.7元；该差价损失启合公司同意赔偿强力公司。 自2020年6月18日始，强力公司让启合公司按2020年2月28日签订的《合同》继续供货，此后的货物质量均是合格的，双方无异议，但强力公司认为启合公司存在迟延供货问题。 启合公司提交强力公司***与启合***微信聊天记录截屏(证据1-11)欲证实，2020年7月31日13时56分，强力公司***用微信把修改好的生产任务单《改DA1防爬网螺栓清单》通知启合公司进行生产，也直接影响了启合公司按双方合同向强力公司及时供货时间，故导致强力公司未按任务单及时交付货物，双方均存在过错。另，强力公司、启合公司双方共同确认案涉供货合同的总金额为7122902.48元。 启合公司提交证据三强力公司***与启合公司**微信聊天记录截屏6张，欲证明强力公司对于巴基斯坦工程是不断修改的，最终双方达成将货物全部送齐的一致意见是2020年8月21日中午12时，强力公司质证时称该证据系部分聊天记录，不能反映真实内容，不能证明巴基斯坦项目进行过修改，启合公司未能提交强力公司2020年7月31日14时48分***发送的扫描件予以证实。启合公司2020年8月26日的交付强力公司的开口销(4*40)不在《合同》和生产任务单约定的范围内，启合公司案涉合同任务清单的实际交货日期应为2020年8月20日。 强力公司提交证据八和证据十四，英文合本的《咨询服务合同》，欲证明强力公司为减少损失委托第三方对于违约金向巴基斯坦国家输配电公司进行沟通、谈判，沟通成功后的报酬是合同总金额的1%，即203985.17美元(人民币1395095.4元)，该款项强力公司已支付给第三方公司，但该咨询服务合同及网上银行电子回单（补打）未经当地使领馆认证。 强力公司提交证据九、十，巴基斯坦国家输配电公司向强力公司出具的接收证明、上海浦东发展银行青岛分行国际结算单证及翻译件，欲证明强力公司向巴基斯坦国家输配电公司索要尾款(所供货物剩余货款10%)13950957.4元，巴基斯坦国家输配电公司仅能向强力公司按照接收证明付款10337783.94元，违约金3613173.46元已被巴基斯坦国家输配电公司扣除，加上前期已付90%货款中被扣除的348773.93元后，强力公司共计被扣除违约金3906268元，但该证据的来源是国外个人与强力公司员工个人之间通过手机发送的PDF文件，且接收证明只有个人英文签名，未加盖公司公章，亦未经当地公证机关或两国之间的使领馆认证，其真实性无法确认。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 强力公司、启合公司双方于2020年2月28日签订的《合同》是双方真实意思的表示，不违背相关法律规定，为有效合同，双方应自觉履行合同义务。该合同约定的违约责任：“出卖人必须按买受人提供的螺栓清单上螺栓的数量、规格、型号、等级和时间交货，其它事项按《合同法》执行。”强力公司供货后，截至2020年5月23日，经抽检确定强力公司的供货存在质量问题，经强力公司、启合公司双方协商，启合公司同意强力公司从第三人浙江海力股份有限公司供货，产生的差价损失167047.7元，启合公司同意有其负担，一审法院予以确认。 强力公司关于其向巴基斯坦国家输配电公司支付的违约赔偿款3906268元，应由启合公司赔偿的主张，一审法院认为，强力公司提交的巴基斯坦国家输配电公司向强力公司出具的中标通知书、接收证明（证据九、十），是国外个人(穆罕默德.**)与强力公司员工（**）个人之间通过手机发送的PDF文件，该国外文件只有个人的英文签名，既未加盖国外公司公章，亦未经当地公证机关或两国之间的使领馆认证，其真实性无法确认，不能证明材料迟延交付需扣除违约金348773.93元和3557494.07元的事实。强力公司提交的上海浦东发展银行青岛分行加盖公章的国际结算单证及网上银行电子回单，只能用作国际间结算时收付款的证据，证明巴基斯坦公司已向强力公司付款10337783.94元；该国际结算单证和网上银行电子回单不能作为迟延交付货物需被扣除违约金、滞期费、集装箱修理费及罚款的证据使用，也不能证明系由启合公司迟延交付货物这一原因导致被扣除违约金3906268元的事实，因强力公司在该项目上的工程总量为1.395亿多元，导致被扣除违约金的因素是多方面的。本案中，强力公司与巴基斯坦国家输配电公司的合同总额为1.395亿多元，而强力公司的供货额为7122902.48元，约占强力公司巴基斯坦项目总供货额的5%，启合公司于2020年5月30日作出的《***》是对截止至2020年5月23日因交付的1099233.5元货物质量不合格，强力公司向第三方采购，导致迟延交货额外支付的差价损失、运费损失、工期延误客户向强力公司索赔损失以及逾期交货启合公司应承担的违约责任。 **审证据看，启合公司虽是2020年8月26日交货开口销，但该批货物不在双方《合同》和生产任务单约定的范围内，强力公司2020年7月31日还在修改生产任务单，故对造成启合公司迟延交货这一事实，强力公司、启合公司双方均有过错，根据强力公司、启合公司双方合同的约定是按《合同法》执行，该案的违约行为发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，那么，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中，即便是强力公司被巴基斯坦国家输配电公司扣除违约赔偿款，也不能超过强力公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。按强力公司、启合公司双方《合同》的约定及法律规定，一审法院按照强力公司、启合公司双方的实际交货时间及交易金额7122902.48元的实际情况，纵观本案查明的全部事实，酌情以启合公司承担5%的违约责任为宜，即支付强力公司违约金356145.1元(7122902.48元×5%)。 强力公司主张其为减少损失委托第三方与巴基斯坦的代理公司谈判支出的服务报酬1395095.4元，一审法院认为强力公司提交的中英文合本的《咨询服务合同》和网上银行电子回单（补打），未经当地公证机关或两国之间的使领馆认证，该咨询费用事先未征求启合公司意见，且系间接损失，是否应由启合公司承担，双方无合同约定和法律规定，故一审法院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中上述行为系民法典施行前发生，故应适用当时的法律、司法解释。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定判决：一、山东启合标准件有限公司于本判决生效后十日内支付青岛强力钢结构有限公司调货产生的差价损失167047.7元；二、山东启合标准件有限公司于本判决生效后十日内支付青岛强力钢结构有限公司迟延交付货物违约金356145.1元；三、驳回青岛强力钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23400元，由山东启合标准件有限公司负担4516元，青岛强力钢结构有限公司负担18884元；诉讼财产保全费5000元，由山东启合标准件有限公司负担3136元，青岛强力钢结构有限公司负担1864元；负担的部分应在本判决生效之日起十日内直接支付给青岛强力钢结构有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 强力公司提交双方签订的合同、中标通知书（一审证据一）、咨询服务合同（一审证据八）、大使馆领事馆认证的扫描文件3份，一审我们提交过的证据已经经过了使领馆的认证，但是因为疫情影响原件还在快递的途中，预计12月5日能拿到。 启合公司质证称，该证据是扫描件，不是原件，应当以原件为准，根据证据规则的相关规定，涉外证据如果不涉及身份关系，应当由所在国的公证机关进行公证，而不是需要经大使馆认证，因此该证据因为没有公证机关的公证，仍然不是一份符合法律要求的有效证据。该三份证据也不能证明强力公司遭受巨额索赔是由于启合公司的供货原因造成的，该认证仅仅是文字性内容，不能证明索赔的原因。 启合公司提交证据一：***（强力公司业务代表）与**（启合公司法定代表人）于2020年7月31日的微信聊天记录截图一份（4页），证明**将三个塔型的产品“发货时间安排表”，拍照后通过微信传给***，***看后要求**给她发送电子版的，她要进行一下修改，然后***将修改后的“发货时间安排表”电子版发送给**，并要求**打印出来**给她，**将打印好的“发货时间安排表”**后拍照通过微信传给***，***要求明天让司机给她把原件捎过去。附件一、2020年7月31日12:53分**通过微信发送给***的“发货时间安排表”打印件一份；附件二、**应***要求，于2020年7月31日14:00点，发送给***的“发货时间安排表”电子版打印件一份；附件三、***将**发送给她的“发货时间安排表”电子版进行修改后回传给**的电子版打印件一份；该附件与附件二不同之处在于：附件三***在上面进行了修改备注，明确了最后交货时间为“2020年8月21日中午12:00全部到齐”及逾期交货的责任承担。附件四、**将***修改后的“发货时间安排表”打印出来后**拍照传给***。附件五、与附件四内容相同，但因附件四拍照没有拍全，***要求**重新拍照后**回传给***。***要求**将该原件第二天让司机捎给她。 以上微信截图和附件，证明了以下事实：DD1、DA1、DGM三个塔型的螺栓产品，分别在2020年8月18日、19日、20日、21日装桶供货，***要求2020年8月21日中午12点全部到齐，并备注：“必须严格按照此计划执行，若螺栓没有按照此计划延期到货，由此产生的所有费用和损失由启合公司全部承担”。该备注正是***修改后添加的，而启合公司在2020年8月20日即将该部分产品全部运送到强力公司厂内，比计划时间提前19小时。由此证明启合公司是按照强力公司的要求且提前在2020年8月20日即完成供货，没有逾期交货，从而无须承担逾期交货的违约责任。 证据二：**与***2020年8月25日电话通话录音光盘和书面录音整理资料各一份。证明2020年8月26日发货的那笔“销子”是临时采购的，不是合同约定的内容，不能以此认定启合公司最后交货时间是2020年8月26日。在一审当中已经认定该部分产品系合同外的强力公司临时采购的，认定了最后交货时间是2020年8月20日，并未认定最后交货时间是2020年8月26日，二审提交该证据，旨在证明一审认定交货时间为2020年8月20日是正确的，而非强力公司所辩称的2020年8月26日为最后交货时间。 强力公司质证称，对证据一、二真实性无异议，该两份证据均在一审时已经存在的证据。证据一聊天记录是2020年7月31日，该时启合公司供货已经严重逾期，不能视为强力公司对逾期的接受，更不是对供货时间的修改，***在此聊天记录当中属于对交货的催促。证据二***回答的第一句话“巴基斯坦那边不是有个销子吗”M12由此句话可以证实该销子在以前订货的明细里，“小钉当时配备了一些，但是我这边还缺3300个”由此可以证实启合公司以前的供货没有按照要求数量供足，缺少3300个，而不是新下的订单。以上的证据均不是新的证据。 本院认为，强力公司提交的证据为扫描件，即使证据真实性可以确认，因启合公司向强力公司销售的货物为螺栓、垫片，仅系强力公司与案外公司工程的一小部分，约占总工程量的5%，强力公司上述证据也只能证实强力公司与案外公司之间的关系，无法证实强力公司主张的损失系因启合公司原因导致，应由启合公司赔偿。强力公司对启合公司提交的证据真实性认可，本院对真实性予以确认。 二审查明，2020年7月31日，强力公司***通过微信向启合公司**发送到货时间安排，确定货物2020年8月21日中午12:00全部到齐。 2020年8月25日，强力公司***与启合公司**电话沟通，“巴基斯坦那边不是有个销子吗，M12的两边带孔的东西，然后需要带着小钉，小钉当时配备了一些，但是我这边还缺3300个，你让你家的采购抓紧时间上五金去买3300个，给我镀镀锌明天给我呗？”**称，“你是说就要那个销子是不是？”***称，“对，我要那个销子，3300个，非常着急，明天最后一天了。”**问，“什么尺寸啊，你把那个标准给我。”***称，“5个孔的。”**称，“你叫技术给我标准，我去买。”***称，“不用标准，就那个普通的销子就中了，这个没有标准。”**问，“多长？”***称，“那个销子，就是插那个孔的销子。”**问，“我知道，长度有多长？”***称，“以前给你家里下的，没有要求，都是固定的。”**称，“好，行。”……***称“最好明天中午之前给我就行了。”**称，“我想办法。” 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，启合公司是否应当承担赔偿责任，损失金额如何认定。 首先，从强力公司与启合公司之间的沟通过程中看，2020年6月底至7月底，启合公司多次催促强力公司确定巴基斯坦的单子，强力公司变更了发货的具体内容、顺序，经过协商，最终确定货物于2020年8月21日中午12:00全部到齐。其次，2020年8月25日，强力公司要启合公司去五金买3300个“销子”，镀锌后于第二条中午之前交给强力公司。强力公司称“销子”就是钉子，是启合公司提供的螺栓应当配备的。但从双方沟通过程看，当时其他货物已完成交付，强力公司要启合公司去五金买“销子”，镀锌后明天给强力公司，并未提及启合公司之前的交货少配备“销子”；且启合公司起初并不清楚强力公司要的“销子”的具体要求，多次让强力公司确认标准和尺寸，强力公司主张“销子”是启合公司提供的螺栓应当配备的，明显不符合常理，也无证据证实，强力公司该主张缺乏依据。再次，启合公司的***出具于2020年5月30日，载明“截止至2020年5月23日……”，系基于5月份发货情况而出具，强力公司主张启合公司承诺承担全部赔偿责任缺乏依据。最后，因启合公司向强力公司销售的货物为螺栓、垫片，仅系强力公司与案外公司工程的一小部分，约占总工程量的5%，强力公司无充分证据证实其主张的损失系全部因启合公司原因导致，一审法院综合考量双方履行情况，判令启合公司向强力公司支付双方交易额5%的违约金，较为适当，本院予以维持。 综上，上诉人强力公司、上诉人启合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45464元，由上诉人青岛强力钢结构有限公司承担。二审案件受理费9032元，由上诉人山东启合标准件有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　琳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***