昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司、新疆鑫凯澜商贸有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终781号 上诉人（原审被告）：昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：新疆鑫凯澜商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人新疆鑫凯澜商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2022）新2301民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新疆鑫凯澜商贸有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2022）新2301民初2766号民事判决，改判上诉人向被上诉人开具建筑业增值税普通发票（按简易计税方法计税）。事实和理由：2018年7月25日，国家税务总局发布的《国家税务总局关于明确中外合作办学等若干增值税征管问题的公告》（国家税务总局公告2018年第42号）第七条规定“纳税人2016年5月1日前发生的营业税涉税业务，包括已经申报缴纳营业税或补缴营业税的业务，需要补开发票的，可以开具增值税普通发票。纳税人应完整保留相关资料备查。”根据上述文件，即便上诉人给被上诉人开具发票，开具的应当是增值税普通发票，而非增值税专用发票。且一审未明确具体税率，将会导致上诉人无法履行该判决。根据《财政部国家总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》附件2及《财政部税务总局关于建筑服务等营改增试点政策的通知》（财税［2017］58号）的相关规定，一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 新疆鑫凯澜商贸有限公司辩称，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同合法有效，合同明确约定由上诉人向被上诉人开具本地建安发票；上诉人起诉被上诉人主张案涉工程款案件的判决书中确定被上诉人有权要求上诉人开具相应的建安发票；发票的税率是由国家税务部门规定，案涉工程2016年之前就完工了，上诉人在2016年之前就应当向被上诉人开具发票；开具发票是每个公民和单位应尽的法律责任和义务。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 新疆鑫凯澜商贸有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告开具金额为5，691，179.87元的建筑业增值税专用发票。 一审法院认定事实：2013年9月7日，原、被告签订《建设工程合同》一份，由被告承建原告位于昌吉市三工镇“新疆凯澜钢铁有限公司新建钢结构厂房及办公楼建设项目”。双方在合同中约定：“该工程竣工结算执行财建【2004】369号文件相关条款，施工方提供昌吉本地区建安工程发票”。后昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司因工程款支付问题将新疆鑫凯澜商贸有限公司诉至法院，经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终753号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民申2178号民事裁定书确认，被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司施工工程总造价为7，408，291.87元。庭审时，原、被告双方对案涉工程总造价为7，408，291.87元，被告已向原告开具金额为1，717，112元的建筑业发票均无异议。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。双方在合同中约定“该工程竣工结算执行财建【2004】369号文件相关条款，施工方提供昌吉本地区建安工程发票”。根据上述合同约定，开具发票是昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司应承担的合同义务，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司作为工程款接受方应当开具对应金额的建安发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”。《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项后，向付款方开具发票既是法定义务，也是交易习惯，属于合同履行的附随义务。可见，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司作为施工方，开具工程款发票系其合同义务和法定义务。在本案中，根据庭审调查时双方一致认可，被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司已向原告开具了票面金额为1，717，112元的工程款发票，由于案涉工程总造价为7，408，291.87元，故昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司还应向新疆鑫凯澜商贸有限公司开具票面金额为5，691，179.87元的工程款发票。在本案中，双方约定由施工方（本案被告）向原告提供昌吉本地区建安工程发票。原告新疆鑫凯澜商贸有限公司现起诉要求被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司开具建筑业增值税专用发票，被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司辩称国家税制改革后建筑企业应当缴纳的营业税，原税种已不存在，没有办法根据原告的要求开具发票。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务。对根据税收法律、法规规定不能适用增值税税率缴纳税款并开具相对应的增值税发票的税率与征收率的差异部分不应当称之其为税款，应根据实质重于形式的原则，视同为合同价款的调整，被告对不能按一般计税方法缴纳的增值税税额差异部分根据利益填补原则，可另行解决。被告辩解双方有内部承包合同书，约定不带发票，如果带发票，相应的税费由原告向被告支付，就此辩解理由被告未提交证据予以证实，不予采信。遂判决：被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司于判决生效后二十日内向原告新疆鑫凯澜商贸有限公司开具金额为5，691，179.87元的建筑业增值税专用发票。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴纳的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接收经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，上诉人作为建筑工程的承包人，应当向付款方新疆鑫凯澜商贸有限公司开具工程款发票，双方在合同中亦作此约定。故一审判决昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司向新疆鑫凯澜商贸有限公司开具票面金额为5，691，179.87元的工程款发票，并无不当，本院予以维持。 上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司上诉认为依据《国家税务总局关于明确中外合作办学等若干增值税征管问题的公告》第七条“纳税人2016年5月1日前发生的营业税涉税业务，包括已经申报缴纳营业税或补缴营业税的业务，需要补开发票的，可以开具增值税普通发票”之规定，上诉人应开具增值税普通发票。经审查，上述规定系针对2016年5月1日前已经申报缴纳营业税或补缴营业税的业务，本案中上诉人并未举证证实其于2016年5月1日前已经就案涉款项申报缴纳营业税或办理补缴营业税的业务，故其上诉理由缺乏依据，本院不予采信。上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司又上诉认为一审判决未明确具体税率，导致上诉人无法履行该判决。经审查，因本案双方当事人在合同中未明确约定开具发票的税率，且发票的主管机构是税务部门，上诉人开具发票如何计税应由税务管理部门依照税收法律法规处理，故本院对上诉人的上述上诉意见不予采纳。 综上所述，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　杨　敏 审 判 员　　彭　涛 二〇二三年七月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　蔡　诚