***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终580号

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1987年11月8日出生，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：李成军，北京大成（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯艳秋，四川得助律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年4月15日出生，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：窦琴，四川墨科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川腾阁建筑工程有限公司,住所地：四川省成都市武侯区长益路13号1栋3单元7层702、703、704号。

法定代表人:江涛，总经理。

委托诉讼代理人：廖强，四川新开元律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、四川腾阁建筑工程有限公司（以下简称腾阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李成军、冯艳秋，被上诉人***的委托诉讼代理人窦琴，被上诉人腾阁公司的委托诉讼代理人廖强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***的诉讼请求，或者判令由腾阁公司返还***履约保证金610,000元并支付资金占用利息损失的50%（以610,000元为基数，自2018年5月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；3.本案诉讼费用、鉴定费等由***、腾阁公司承担。事实和理由：1.一审未认定帅庆洪与***之间存在委托关系不当。岑刚所转款项用于支付本案履约保证金，其系实际施工人的出纳。***与腾阁公司签订协议时，帅庆洪作为***的亲兄弟共同到场，说明***是代帅庆洪签订《四川腾阁建设工程有限公司安全生产合作协议》（以下简称案涉协议）并交纳610,000元履约保证金，该二人之间形成委托关系。（2020）川1181民初1638号生效民事判决已认定帅庆洪与腾阁公司存在挂靠合同关系，帅庆洪作为实际施工人，按照案涉协议约定，需要另行交纳保证金，但其并未再行向腾阁公司交纳保证金，证明腾阁公司认可岑刚支付的610,000元保证金就是帅庆洪支付的保证金。在施工过程中，腾阁公司随工程款已退还部分保证金给实际施工人帅庆洪，***在本案中无权主张保证金。2.一审认定事实错误。腾阁公司成立乐山办事处的目的主要是开展投标、买卖标等业务，收取管理费与挂靠费等。***是腾阁公司员工，与公司之间是内部管理关系。***没有承揽工程项目的目的与意思，只有腾阁公司才能对外开展投标、挂靠与施工业务，实际施工人是向腾阁公司挂靠，不是向***挂靠。在具体投标阶段，腾阁公司往往采用挂靠人自行交纳投标保证金或先借款投标、在中标后转卖给实际施工人的方式，投标保证金或履约保证金均由实际施工人交纳，腾阁公司不会承担保证金。本项目履约保证金610,000元系实际施工人帅庆洪向腾阁公司交纳（具体由***代交），腾阁公司与帅庆洪签订内部承包协议就是对该610,000元履约保证金的认可。3.***是腾阁公司员工，对外开展业务属于职务行为，其行为产生的法律后果应由腾阁公司承担。***系腾阁公司马边分公司负责人，腾阁公司为***购买了社会保险。***代表腾阁公司投标，对接实际施工人，受托代为收取保证金，投标印章由腾阁公司提供，***无能力识别印章真伪。***在2018年5月前后有持续投标的行为，部分项目中标并已施工完毕，腾阁公司均予以认可，乐山当地的实际施工人都知道***的身份是腾阁公司乐山地区负责人。***作为员工，按照腾阁公司经营模式对外投标履职，是正常的职务行为，相关行为应由腾阁公司承担责任。4.若不认可***的行为是职务行为，则***代收代缴保证金，签订案涉协议的行为构成表见代理，相应责任仍应由腾阁公司承担。帅庆洪与***系亲兄弟关系，共同到腾阁公司乐山办事处办公室与腾阁公司签订案涉协议，并加盖了腾阁公司的印章，说明***的签约行为得到了腾阁公司的认可。***在一审起诉状上明确其在签订合同后以腾阁公司名义施工，而在案件审理过程中又否认进场施工的事实，从禁反言的角度来讲，应认定实际施工人确有进场施工并被腾阁公司认可的事实。尽管案涉协议上加盖的印章并非腾阁公司备案印章，但从腾阁公司作为被挂靠方持续将业主支付的款项转账支付给实际施工人的行为表明，是对***代收代交保证金的追认。案涉协议对腾阁公司具有约束力，应由腾阁公司承担相应退款责任。本案实质上是实际施工人与腾阁公司之间的工程款结算纠纷，不能单单处理保证金的返还问题。

***辩称，1.***与帅庆洪之间并不存在委托关系。虽然***、帅庆洪系亲兄弟，但二人是相互独立的民事主体，帅庆洪在本案中仅系介绍人，介绍***承包案涉工程。由于腾阁公司和发包人的原因，导致***未能进场施工，而腾阁公司又拒不退还保证金，并表示要***找到其他主体来施工，才能向***退还保证金。为了帮助***要回保证金，帅庆洪找四川丰博建筑劳务有限公司（以下简称丰博公司）分包案涉工程的劳务部分，2019年4月，丰博公司与腾阁公司建立建设工程分包合同关系。在该期间，***并未参与丰博公司与腾阁公司之间的合同关系。2.帅庆洪在（2020）川1181民初1638号案件中作为证人，称其系案涉工程的实际控制人，该陈述仅表明其对丰博公司是否完成劳务施工的情况是清楚的。帅庆洪是否系案涉工程的实际施工人、是否获利等，均与***无关，与本案没有关联性。***交纳保证金610,000元，又未实际进场施工，腾阁公司、***应当向***返还该保证金。3.关于腾阁公司未向丰博公司或帅庆洪收取保证金的问题。腾阁公司作为建设单位，只负有向发包人交纳保证金的义务，并没有法定权利向其他单位或个人收取保证金。由于腾阁公司已将其交纳保证金的义务转嫁到***头上，其就没有必要再向其他分包人收取保证金。本案中，没有证据证明由岑刚账户转入***账户的610,000元是帅庆洪所支付，也没有证据证明帅庆洪已收到腾阁公司退还的部分保证金。4.在案涉协议签订前，***与腾阁公司、***之间并无交易关系，***收取***保证金610,000元的行为是否属于职务行为、表见代理行为，请二审法院依法认定。请求二审法院在查明事实后依法判决。

腾阁公司辩称，1.***要求腾阁公司返还保证金没有事实依据。腾阁公司没有收取过***的保证金，更没有委托***收取***保证金。***作为马边分公司负责人，在明知案涉项目已收取相应保证金的情况下，仍再向***收取保证金的目的是为了偿还其个人债务。2.***收取***保证金的行为不构成表见代理或职务行为。如系腾阁公司授权***签订协议，则***交纳的保证金应转入公司账户，而不应直接转入***个人账户。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***、腾阁公司签订的案涉协议无效；2.判令腾阁公司返还***支付的履约保证金610,000元，并支付保证金的资金占用利息（利息以610,000元为基数，自2018年5月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；3.腾阁公司承担本案全部诉讼费用；4.***对第二、第三项诉讼请求承担连带责任。

在庭审中，***当庭将关于利息的诉讼请求变更为：利息以610,000元为基数，自2018年5月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

一审法院认定事实：***曾是腾阁公司的员工，2017年3月至2018年8月期间，由腾阁公司为其在成都市交纳社保。2017年11月6日，***被登记为腾阁公司马边分公司的负责人；2020年3月25日，腾阁公司马边分公司因决议解散而注销。

2018年2月28日起，***多次向腾阁公司工作人员王菲转款：当日13:59，转款610,000元，附言“乐山报国寺保证金”；2018年3月13日10:32，转款3,816.30元，附言“峨眉报国寺保证金610,000元转为履约保证金3,816.30”；2018年3月30日16:10，转款10,127.97元，附言“峨眉山报国寺工程工商(伤)保险金”；2018年4月2日16:38，转款18,415元，附言“峨眉报国寺民工保证金”。

2018年2月28日15:16，腾阁公司向案外人峨眉山市公共资源交易服务中心转款610,000元，备注“投标保证金”。2018年3月8日，案外人峨眉山市公共资源交易服务中心向腾阁公司发出《中标通知》，告知腾阁公司就峨眉山-乐山大佛风景名胜区报国寺片区基础设施项目（人行道铺装、强弱电管廊、照明亮化、监控系统工程）项目已中标。

案外人峨眉山风景名胜区管理委员会（发包方）与腾阁公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：峨眉山-乐山大佛风景名胜区报国寺片区基础设施项目（人行道铺装、强弱电管廊、照明亮化、监控系统工程）。工程内容：人行道铺装改造工程、强弱电工程、监控工程（土建部分）等。工程承包范围：工程量清单及施工图涉及文件所示的全部内容。工期总日历天数：120天。签约合同价为6,138,163元。3.7履约担保：承包人提供履约担保：在中标通知书发出后的7日内，承包人按签约合同价的10%提供现金履约担保。履约保证金不计利息，随工程进度逐步退还，①施工进场后无息退还10%履约保证金；②工程完成总工程量的60%后无息退还30%履约保证金；③工程完工后无息退还30%履约保证金；④剩余履约保证金待工程竣工验收合格后，一次性无息返还。2018年3月13日，腾阁公司向案外人峨眉山市公共资源交易服务中心转款3,816.30元，摘要为“履约保证金”，备注：本次3,816.30元汇同投标保证金610,000元一起转为履约保证金。

2018年5月24日，***在***处签订案涉协议，项目名称：峨眉山-乐山大佛风景名胜区报国寺片区基础设施项目，甲方为腾阁公司，乙方为***，约定：工程合同总造价6,138,163元；甲方以包工包料、保质量、保安全、保工期的承包方式将本工程承包给乙方。3.3承包形式按乙方包工包料（称大包干）的形式承包。即乙方负责承担本工程所需的一切费用，包括但不限于招投标费用、中标交易费、履约保证金及低价风险金…乙方向甲方交纳工程保证金整（¥元），待工程竣工验收办理完结算后，如乙方无相应经济和法律纠纷，则在15日内，甲方无息退还乙方。案涉协议甲方（盖章）处为“四川腾阁建筑工程有限公司”字样印章，乙方（签章）为“***”。

案涉协议签订当日，***交给***一份《授权委托书》，载有腾阁公司法定代表人江涛，委托本单位工作人员***，以腾阁公司名义对案涉项目开标、评标记录、抽签、签订合同和处理有关事宜等进行签署、澄清、说明、补正等，有“江涛”字样的签名及印章、“四川腾阁建筑工程有限公司”字样的印章，该委托书附***的身份证复印件，复印件上有“四川腾阁建筑工程有限公司”字样的印章。

2018年5月23日17:27，***收到岑刚（***的出纳）的转款10,000元；2018年5月24日11:13，***收到岑刚的转款600,000元。

另认定，2018年2月28日12:52，案外人刘君丽向***转款610,000元，交易详情为“借款”。2018年5月24日11:37，***向刘君丽转款610,000元。

另及，2018年8月7日，腾阁公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《内部业务承包合同》，约定：甲方授权乙方为乐山办事处负责人，在甲方管理下开展乐山地区的项目投标及项目实施工作。经营范围：乐山市。如乙方需要在约定区域外开展投标等业务，应该事先征得甲方同意并取得甲方书面授权，所有费用与甲方另行协商。经营范围：公司营业执照及资质证书所载许可范围。承包期限：1年，2018年8月7日至2019年8月6日。乙方在经营过程中实行自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险。乙方在经营过程中因业务拓展而产生的所有费用，包括但不限于备案行政费用、投标费用、投标保证金…履约保证金…一律由乙方自行承担。乙方不得以甲方名义或乐山办事处名义私自与他人进行签订合同、融资、借贷、担保、赊欠等活动，如因乙方上述活动造成任何经济法律责任均由乙方自行承担。投标保证金及代付款甲方指定收款账户为华夏银行户名“武侯区伴山商务信息咨询服务部”账户。腾阁公司陈述，公司在内部管理中，对各分公司负责人均以此执行。

落款时间为2017年3月29日，腾阁公司发出的《关于乐山办事处公章启用函》载明：因工作需要，从即日起启用“四川腾阁建筑工程有限公司”公章一枚，乐山办事处负责人为李磊，该函件展示了印模，并在落款处再次盖章。2018年9月27日，腾阁公司收回乐山办事处的公章、营业执照等材料。

再认定，2019年4月17日，腾阁公司（甲方）与丰博公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：工程名称：峨眉山-乐山大佛风景名胜区报国寺片区基础设施项目；工程范围及内容：施工图及变更所涉及的全部劳务用工；工程期限：120日历天，2019年3月5日至2019年7月4日。2019年6月至7月期间，案外人帅庆洪多次作为案涉项目的负责人就案涉项目各项材料使用、进度工程款支付等向腾阁公司进行说明。2019年10月14日，***联络腾阁公司法定代表人江涛，告知案涉项目基本完成一半，项目负责人无心继续施工，江涛提出“你约上老板23号来公司，我们一起沟通下”。根据该院已生效的（2020）川1181民初1638号民事判决已查明的事实，案涉工程已于2019年12月30日竣工验收合格，竣工验收报告载明的开工日期为2019年3月13日。

在案件的审理过程中，腾阁公司提交司法鉴定申请，申请对案涉协议上所盖印章是否为其备案章，***所持有的《授权委托书》上所盖印章及法定代表人印章是否为其备案章进行鉴定，该院依法受理并委托司法鉴定机构进行鉴定。2020年8月5日，成都清源司法鉴定中心出具成清司鉴字【2020】第241号《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明，案涉协议第15页、第18页上的腾阁公司印文与其备案章印文不是同一印章的印文；2020年12月9日，四川旭日司法鉴定中心出具川旭鉴【2020】文鉴字第232号《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明，《授权委托书》上所盖“江涛”印章及腾阁公司印章印文不是江涛、腾阁公司的备案章印文，且该《授权委托书》上所盖的腾阁公司印文与所附***身份证复印件上的印章为同一枚，与《关于乐山办事处公章启用函》上的印章并非同一枚。

案外人帅庆洪作为证人出庭，自称与***是亲兄弟，其陪同***到***处签订了案涉协议，因***一直未进场施工，想帮助***要回保证金，遂参与案涉项目施工。

在庭审中，***陈述，业主单位已按照《建设工程施工合同》的约定退还了部分履约保证金至腾阁公司的账户。

***认为，案涉协议系***与腾阁公司签订，案涉协议签订后，***并未进场施工，腾阁公司、***应退还履约保证金并支付资金占用利息，遂提起诉讼。腾阁公司认为，不认识***，未与***签订案涉协议。***认为，其向***收取履约保证金的行为是职务行为，***与案外人帅庆洪是合伙关系，***实际已进场施工。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉协议的效力如何认定；二、***交纳的610,000元履约保证金是否应该予以退还，资金占用利息如何计算，给付主体如何确定。

一、关于案涉协议的效力如何认定的问题。

《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”案涉协议在***处签订，由***盖章，在腾阁公司拒绝追认案涉协议的情况下，只有***的行为构成表见代理，案涉协议的效果才能够归属于腾阁公司承担相应的法律责任。表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理则意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。据此，在判断***是否属善意无过失，其足以有理由相信***有代理权这一问题时，该院将从***是否具有表征代理权存在的外观、***对相关的权利外观的信赖是否合理等方面进行综合考量。

关于***是否具有以腾阁公司名义与他人签订合同的代理权外观的问题。能够证明***享有以腾阁公司名义与***签订案涉协议的代理权外观的证据，需限于有腾阁公司的明确授权，或者是能够证明案涉协议确系腾阁公司真实意思的其他相关证据。而在本案中，无论是***在案涉协议签订时作为腾阁公司马边分公司负责人，或是***持有的并非腾阁公司备案的印章的事实，或仅凭借***在签订案涉协议时的一些口头说明，均不足以显现其存在代理权的外观特征。

关于***对***代理权的信赖是否合理的问题。***在合同签订的次日即向***个人而非腾阁公司账户转款600,000元，共计转款610,000元，之后既未向腾阁公司核实***的代理权限，亦未要求***出示委托书等能够证明代理权限存在的证据，由此可见，***并未尽通常情形下的注意义务，自身存在合同审慎注意的过失。

关于腾阁公司作为被代理人对***的行为是否具有可归责性的问题。本案中，腾阁公司虽与***存在雇佣的关系，客观上使得***存在职务代理的授权外观，但案涉协议签订时，***没有腾阁公司的书面授权委托，其持有并非公司备案章的印章亦无证据表明是腾阁公司将该枚印章交由***使用或者对***持有该印章对外开展民事活动存在放任不管等情形，故腾阁公司对案涉协议相对方即***不应承担责任。另外，因***多次向腾阁公司工作人员转款，且案涉项目履约保证金、工伤保险金等款项转款时间与腾阁公司向业主单位转款时间十分接近，加之***与腾阁公司均认可双方存在内部承包关系，有关***与腾阁公司因职务权限等涉及的纠纷，***可另案主张。

综上所述，***的行为不构成表见代理，案涉协议对腾阁公司不发生效力。

二、关于***交纳的610,000元履约保证金是否应该予以退还，资金占用利息如何计算，给付主体如何确定的问题。

因案涉协议对腾阁公司不发生效力，亦无证据显示***实际进场施工，故***向***个人账户支付的610,000元，应当由***返还。

关于资金占用利息损失的确定，鉴于***在合同签订中存在审慎注意的过失，其应当对资金占用利息的损失承担部分责任，酌定责任比例为50%。本案资金占用利息损失确定为：以610,000元为基数，自2018年5月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止，由***、***各承担资金占用利息损失的50%。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向***返还履约保证金610,000元并支付资金占用利息损失的50%（利息以610,000元为基数，自2018年5月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,900元、保全费4,070元，由***负担；鉴定费15,200元，由***负担7,600元，***负担7,600元。

二审中，***、腾阁公司未提交新证据。***提交以下证据材料：1.帅庆洪作为失信被执行人的企查查信息，内容：帅庆洪在2015年至今被纳入失信被执行人名单，涉及债务金额27,000,000元至今未履行。拟证明：帅庆洪为规避承接案涉项目签订协议存在收到工程款立即被执行的风险，以***的名义与腾阁公司签订案涉协议，***代帅庆洪交纳保证金，帅庆洪对案涉协议享有权利并承担义务。2.李佳鑫与王龙杰、陈恒宇的微信聊天记录截图；3.腾阁公司员工李佳鑫（***配偶）、王龙杰、陈恒宇在企查查及微信中显示的身份信息；4.李佳鑫的社保缴费信息,其在2017年3月至2018年8月期间系腾阁公司的员工；前述3组证据拟证明：微信聊天记录具有真实性，王龙杰告知已收到业主退还的部分保证金，可以由项目上（帅庆洪）用材料款列支或申请退款的方式退还保证金；腾阁公司知晓并认可帅庆洪是项目实际施工人，认可***签订协议就是代表帅庆洪，***是帅庆洪的代理人，***要求退还保证金违背诚实信用原则。

***质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。证据2聊天主体身份无法确认，是否与本案有关联也无法确认，且从内容来看，腾阁公司并未向任何主体返还过保证金。证据3的真实性无法确认。对证据4的真实性无异议,但聊天记录中的“李佳鑫”与本案中涉及的李佳鑫是否系同一人无法确认。

腾阁公司质证认为：对证据1的真实性认可，对关联性和证明目的请法院结合其他证据予以认定。从证据2来看，李佳鑫作为***配偶，是按照内部承包协议的约定就案涉项目与腾阁公司进行交流，该证据不能达到***的证明目的。对证据3的真实性无异议，但这些人员在公司具体担任何种职务无法确认。对证据4的真实性无异议,但其不属于新证据。从时间上看,***与李佳鑫是同时到公司任职，同时离开，二人是以内部承包的方式在腾阁公司上班。

本院认证：各方当事人对证据1的真实性均无异议，但该证据与本案处理不具有关联性，本院不予采信。证据2当事人在一审中已向法院提交，并已进行质证，不属于二审中的新证据，无需重复认证；证据3涉及的相关人员当时系腾阁公司员工，但结合相关微信聊天记录来看，不能达到***的证明目的，不予采信；证据4与本案处理不具有关联性，不予采信。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2017年3月29日腾阁公司《关于乐山办事处公章启用函》载明：因工作需要，从即日起启用“四川腾阁建筑工程有限公司”公章一枚，该印章仅作为乐山办事处投标资料专用章，不得用于签订任何形式的经济合同。

本院认为，本案的争议焦点是：1.***在本案中能否主张返还保证金？2.***收取610,000元保证金的行为能否认定为职务代表行为或者表见代理行为？

关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，***主张***与帅庆洪之间形成委托关系，***是代帅庆洪交纳保证金610,000元，***无权主张返还，应由***对此承担举证证明责任。但是，从本案查明的事实来看，岑刚系基于***的指示向***个人账户转账，***并未举证证明***系基于帅庆洪的委托向其交纳保证金，因此，对***关于***与帅庆洪之间存在委托关系的主张，本院不予确认。***指示岑刚向***个人账户转账610,000元保证金，现有证据不能证明***与帅庆洪之间存在委托、合伙、雇佣等法律关系，针对案涉项目而言，***并未进场施工，其与腾阁公司之间也不存在工程款结算方面的纠纷，其有权在本案中主张返还保证金。

关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案当事人之间产生的法律事实均形成于民法典施行以前，应适用当时的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，根据本案查明的事实，在腾阁公司《关于乐山办事处公章启用函》中明确载明，乐山办事处启用的公章仅作为乐山办事处投标资料专用章，不得用于签订任何形式的经济合同，***对此是应当知道的。***与***签订案涉协议时身份仅为腾阁公司马边分公司负责人，在未获得腾阁公司授权的情况下，其本人并不能直接代表腾阁公司对外签订案涉协议。***与***签订案涉协议的行为不属于职务代表行为。***与***签订案涉协议前，与***之间并无交易关系，缺乏信任的基础；签订案涉协议时，***的身份为腾阁公司马边分公司负责人，并未出具腾阁公司授权签约的委托书，***也未举证证明案涉协议上加盖的公司印章在腾阁公司签订的其他合同中进行过使用，而***支付的610,000元保证金亦是转账至***个人账户，之后，该610,000元由***转账至他人账户，用于归还其借款。综合以上情况，本院认为，***在签订案涉协议时未尽审慎审查义务，存在过失，不能认定其有理由相信***有权代表腾阁公司，***与***签订案涉协议并收取610,000元保证金的行为不能认定为表见代理行为。一审判决确定***与***签订的案涉协议对腾阁公司不发生效力是正确的。按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，结合《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，***与***签订的案涉协议性质为建设工程施工合同，因签订协议的双方系自然人，均无建设工程施工资质，违反了法律的强制性规定，应为无效协议。按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各自都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”及第一百七十一条第四款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定，一审法院判令由***向***返还保证金610,000元，并由***、***各自承担保证金利息损失的50%并无不当。***与腾阁公司之间因保证金产生的法律关系不属于本案处理范畴，可另行解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,900元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　玲

审 判 员　　谭媛媛

审 判 员　　张图亮

二〇二一年五月二十七日

法官助理　　荆　勤

书 记 员　　沈晓琴

附法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。