某某市钢山街道某某村村民委员会、某某市华辰建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终2464号

上诉人(原审原告):**市钢山街道***村村民委员会，住所地山东省**市钢山街道***村，统一社会信用代码：54370883B47841069D。

法定代表人：张福河，职务：主任。

委托诉讼代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**市华辰建筑有限公司，住所地山东省**市崇义路1289号，统一社会信用代码：9137088355520316XP。

法定代表人：张林旭，职务：经理。

委托诉讼代理人：郎伯和，男，汉族，1951年8月23日出生，该公司技术负责人，住山东省**市。

被上诉人(原审被告)：**，男，汉族，1956年7月18日出生，住四川省简阳市。

被上诉人(原审被告)：张小占，男，1976年2月8日出生，汉族，住山东省金乡县。

**、张小占共同委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。

**、张小占共同委托诉讼代理人：杨思静，山东九一律师事务所律师。

上诉人**市钢山街道***村村民委员会（以下简称杜庄村委会）因与被上诉人**市华辰建筑有限公司（以下简称华辰建筑公司）、**、张小占建设工程合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2018)鲁0883民初5826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杜庄村委会上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持杜庄村委会的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由华辰建筑公司、**、张小占承担。事实和理由：一审判决认定杜庄村委会仅列举了应提交的资料名称但无法提交华辰建筑公司、**、张小占未交付资料的证据，因此对于杜庄村委会第一项诉讼请求不予支持是错误的。一审法院判决已经认定涉案工程未进行竣工验收，双方也未进行工程款的结算，华辰建筑公司、**、张小占持有的相关工程资料必然没有提交。不同资料由不同单位作出和保管，勘察、设计、工程监理等单位提交的相关资料华辰建筑公司、**、张小占没法提供，杜庄村委会可以向勘察、设计、工程监理等单位要求提供。但**、张小占作为施工单位持有的相关施工资料依法应当提供给杜庄村委会。对此一审法院应当判决支持杜庄村委会的该项诉讼请求。一审判决不予支持杜庄村委会要求华辰建筑公司、**、张小占赔偿就其施工的工程未完工的部分继续施工、出现的工程质量问题进行维修所产生的相关费用及工程逾期等产生的各项损失的诉讼请求是错误的。一审庭审中，杜庄村委会提交了给张小占邮寄的两份通知书及张小占的回复，张小占未施工部分仍然在各栋楼现场存在，一审中杜庄村委会也申请法院委托鉴定机构现场勘验鉴定。不能因为张小占对未施工部分未作认可，法院就对这一客观事实不予认可。一审法院判决认定：对于因工程质量需要维护修理的，不因工程交付而拒绝维修，对于确实存在质量问题的，发包方可以责令施工方限期整改，不予整改的，可自行或委托他人进行维修，费用由负有维修义务的人和单位承担，也可从质量保证金中冲减。但却对杜庄村委会主张的因出现的工程质量问题进行维修所产生的相关费用进行赔偿的诉讼请求不予支持是自相矛盾的。一审法院判决认定：“本院认为原告被告合同无效，并不影响双方约定赔偿损失效力，被告在合同约定涉案工期为365天，法院认定工程交付日期为2015年12月8日，的确存在逾期的事实”。但却对杜庄村委会主张赔偿工程逾期等产生的各项损失的诉讼请求不予支持是自相矛盾的，一审法院不予支持杜庄村委会的鉴定申请,程序违法。一审庭审中，杜庄村委会向一审法院提交了《鉴定申请书》，申请人民法院依法委托鉴定机构就涉案工程未完工的部分工程造价、出现的工程质量问题进行维修所产生的相关费用及工程逾期等产生的各项损失进行鉴定，委托鉴定机构对工程质量进行鉴定。一审法院以杜庄村委会提出的三项鉴定，华辰建筑公司、**、张小占均不认可，就不予支持杜庄村委会的鉴定申请是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”人民法院对当事人申请鉴定的事项，不能因为对方当事人不认可鉴定证据就不准许鉴定申请。

华辰建筑公司辩称，同意上诉人上诉意见。

**、张小占辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。杜庄村委会一审所提起的诉请实际上是属于滥诉行为，目的是阻碍生效判决书的执行，对一审判决的相关认定，第九页其中涉及本案认为涉案合同无效并不影响双方约定赔偿损失效力，显然不影响双方约定赔偿损失效力，明显与双方合同无效相互矛盾，另外涉及法院认定工程交付日期为2015年12月8日，据此认定的确存在逾期的事实，显然该逾期事实的认定属于错误认定，其未考虑法院认定的交付日期2015年12月8日，与合同约定的日期如果存在不一致，那么是否存在应当迟延交房的情形，是否是由于杜庄村委会不能支付工程款等所导致的情形，以及其他不可抗力的情形。涉及被杜庄村委会所列的华辰建筑公司的代理人郎伯和实际在本案工程发包有实际施工人张小占组织的实际施工过程中，郎伯和始终是发包方杜庄村委会的工程部技术人员，而本案始终以华辰建筑公司的人员为华辰建筑公司代理，这本身也能说明杜庄村委会实际上是滥用诉权，一再阻碍生效判决的执行。

杜庄村委会向一审法院起诉请求：1.判令华辰建筑公司、**、张小占立即按照政府有关部门要求的形式、种类、及条件交付**市杜庄新型社区义和佳苑9-12#、16#、17#、19#、20#住宅楼的施工资料、竣工资料等全部工程资料；2.判令华辰建筑公司、**、张小占赔偿就其施工的工程未完工的部分继续施工、出现的工程质量问题进行维修所产生的相关费用及工程逾期等产生的各项损失暂共计约1998万元（具体数额，以法院委托司法鉴定机构对工程质量鉴定后确定）；3.诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由华辰建筑公司、**、张小占承担。

一审法院认定事实：杜庄村委会与案外人济宁永安置业有限公司合作开发**市杜庄新型社区义和佳苑住宅楼工程，后永安公司又与天成公司合作，于2011年4月11日与**签订了《建设工程施工合同》，按照双方约定和授权，**刻制了“杜庄义和佳苑新型社区第三项目部专用章”，用于该项目9#、10#、11#、12#、16#、17#、19#、20#号楼等八栋楼房工程相关事宜的管理。**以第三项目部的名义对上述工程进行了施工。2011年11月7日永安公司和天成公司与杜庄村委会终止了合作，二公司退出后，**仍然以第三项目部的名义继续施工，后杜庄村委会与华辰建筑公司补签《**市钢山街道杜庄新型社区义和佳苑住宅楼建设施工合同》，**又以第三项目部的名义与华辰建筑公司补签订了《补充协议》。2013年10月15日**与张小占签订《协议书》，双方约定将**在该工程中的权利义务转让给张小占，由张小占对其未完成的工程继续施工。工程完工后，双方并未进行竣工验收，但该工程已有杜庄村委会组织交付村民居住使用。由于工程款问题，双方形成纠纷，经过三级法院审理，判决均已生效。

一审法院认为，杜庄村委会为该涉案工程的发包人，华辰建筑公司属于为结算需要而设立的名义上的工程承包人，**、张小占属于该涉案工程的实际施工人，由于张小占和**双方协商将**在该工程中的权利义务转让给了张小占，张小占成为该工程中权利和义务的享有者和履行者。张小占、**属于自然人，无建设工程施工资质，其与承包方签订的工程施工合同和补充协议，因违反法律的强制性规定而无效。生效的判决书确定，双方房屋交付于2015年12月8日，至今尚未未办理竣工验收报告，但双方均认可该楼房已交付业主居住使用。针对杜庄村委会第一项诉讼请求交付诉争楼房施工资料和竣工资料，杜庄村委会列举了关于提交材料的相关明细，内容既有建设部门提供的各项资料，也有勘验、设计部门技术图纸、同时也包含工程监理部门签署的工程质量及其他部门的有关质量检测和功能试验资料以及施工单位提交的各项施工资料等，不同资料均有不同单位作出和保管，并非均在施工方存放，由于该工程属于新农村改造安置工程，各项资料和正式的商品房开发尚有差异。杜庄村委会主张的被告既有名义上的承包人，又有实际施工的自然人，无法区分各项资料的提供各自主体，根据证据规则，杜庄村委会仅列举了应提交的资料名称但无法提交华辰建筑公司、**、张小占未交付资料的证据，因此，对于杜庄村委会第一项请求不予支持。针对杜庄村委会诉请的请求对未施工的部分继续施工内容，杜庄村委会提供了两份通知书及张小占的回复，对于通知系杜庄村委会单方制作，张小占在回复内容上对未施工的工程部分也未作认可，杜庄村委会无其他证据可以佐证，不予认可。关于工程质量问题及维修费用问题，杜庄村委会认为工程存在质量问题，提交了工程整改的证据。关于工程是否存在质量问题应以专门质量鉴定部分进行鉴定，对于因工程质量需要维护修理的，不因工程交付而拒绝维修。对于确实存在质量问题的，发包方可以责令施工方限期整改，不予整改的，可自行或委托他人进行维修，费用由负有维修义务的人和单位承担，也可从质量保证金中冲减。杜庄村委会诉讼该工程存有质量问题，但该工程已交付业主使用，非因主体工程质量问题杜庄村委会在交付使用后提交工程质量鉴定申请，不予支持。但并不影响因杜庄村委会维修支付的合理费用向张小占主张权利。关于张小占诉请的工程逾期产生的损失主张，原合同无效，并不影响双方约定赔偿损失效力。华辰建筑公司、**、张小占在合同约定涉案工期为365天，应认定工程交付日期为2015年12月8日，的确存在逾期的事实。在约定逾期赔偿责任时，双方在合同11.5条中约定了赔偿标准和计算办法，但无法确定未完成工程量价款，杜庄村委会按照50%未完成工程，未能提交证据，因此，对于该请求不予支持。关于杜庄村委会申请鉴定问题，庭审后杜庄村委会向一审法院提出书面鉴定申请，请求对未完工的部分工程造价、出现工程质量问题进行维修产生的费用以及工程逾期产生的各项损失等进行鉴定，本案认为鉴定应依据双方质证无争议证据来进行，杜庄村委会提出的三项鉴定证据，经庭审华辰建筑公司、**、张小占均不认可，且杜庄村委会无其他证据佐证，致使无法进行鉴定或通过鉴定结论无法认定争议事实，因此，对于杜庄村委会请求鉴定申请不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中杜庄村委会提供证据，不能完全证明其诉讼主张，对于杜庄村委会的各项主张，不予支持，杜庄村委会有新的证据后可另行诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回**市钢山街道***村村民委员会对**市华辰建筑有限公司、**、张小占的诉讼请求案件受理费141680元、保全费5000元，由**市钢山街道***村村民委员会负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，关于杜庄村委会主张由华辰建筑公司、**、张小占继续施工未完工的工程应否予以支持的问题，在张小占起诉杜庄村委会拖欠工程款案件中，生效判决认定双方房屋交付于2015年12月8日，杜庄村委会拖欠张小占工程款一案，经两级法院审理，已经通过司法鉴定确定了张小占实际施工的工程造价，且已判决杜庄村委会支付张小占拖欠的工程款，应当视为杜庄村委会已经与实际施工人张小占就案涉工程结算完毕，杜庄村委会虽然发出继续施工的通知，但该通知系杜庄村委会单方面制作，张小占在回复内容上对杜庄村委会主张的未施工部分也未作认可，杜庄村委会提交的证据也不足以证实存在未施工部分，且张小占作为个人，并无施工资质，即便是存在张小占未施工部分，现上诉人要求张小占继续施工，既缺乏法律依据，亦无事实基础。退一步讲，即便是如杜庄村委会所称存在未施工工程，那么在张小占起诉杜庄村委会拖欠工程款案件中，相关的工程造价鉴定也是根据现场勘验即张小占实际施工的工程量确定的工程价款，如若张小占继续施工，杜庄村委会亦要继续支付给张小占工程款，而张小占一直也不认可存在未完工工程，综合以上分析，本院对杜庄村委会要求张小占继续施工的上诉请求依法不予支持。杜庄村委会二审中提交了第三项目部维修统计表等主张自己维修支出的446257.60元的维修费应由张小占赔偿，但杜庄村委会未提交在保修期内出现质量问题后通知华辰建筑公司、**、张小占，而华辰建筑公司、**、张小占拒不到场维修的相关证据，故对杜庄村委会主张由被华辰建筑公司、**、张小占赔偿其维修费446257.60元，本院依法不予支持。在杜庄村委会与华辰建筑公司补签的施工合同11.5承包人的工期延误部分，双方约定了逾期施工违约金的计算方式：逾期违约金=未完成工程价款×0.5‰×工期误期天数（60天内），逾期竣工违约金的限额：最高赔偿金额不超过未完成工程款量价款的20%。虽然在杜庄村委会与华辰建筑公司补签上述施工合同后，**又以第三项目部的名义与华辰建筑公司补签的补充协议，2013年10月15日**与张小占签订协议书，双方约定将**在该工程中的权利义务转让给张小占。但**、张小占属于自然人，无建设工程施工资质，其与承包方签订的工程施工合同及补充协议，因违反法律的强制性规定而无效，上述逾期施工违约金的约定亦对张小占、**不具有法律约束力。无论杜庄村委会在一审中主张按照50%计算未完成工程，还是申请对其主张的未完工工程进行鉴定，均不应支持或准许，一审法院对此处理并无不当。且杜庄村委会亦未提交其主张的未施工完给其造成损失的相关证据，其主张损失赔偿，证据不足，事实不清，本院依法亦不予支持。在张小占起诉杜庄村委会拖欠工程款案件中，已经由鉴定机构作出工程造价鉴定，在工程造价鉴定过程中的相关施工资料应认为系张小占等所提交。且案涉工程属于新农村改造安置工程，各项资料和正式的商品房开发存在差异，杜庄村委会所主张的既有名义上的承包人，又有实际施工的自然人，一审法院认为在无法区分各项资料的各自提供主体，在杜庄村委会仅列举了应提交的资料名称的情况下对杜庄村委会关于交付施工资料的请求不予支持，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，杜庄村委会的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费141680元，由上诉人**市钢山街道***村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　张　杰

审判员　　宋汝庆

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　亓雅楠