上诉人某某与被上诉人山西漳泽电力工程有限公司及原审第三人河南省大成建设工程有限公司合同纠纷-民事裁定书

山西省运城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）晋08民终2344号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：张艳丽，山西昌世律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西漳泽电力工程有限公司。

委托诉讼代理人：李保国，山西佳合诚律师事务所律师。

原审第三人：河南省大成建设工程有限公司。

上诉人***因与被上诉人山西漳泽电力工程有限公司（以下简称漳泽电力公司）及原审第三人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成建设公司）合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1057号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

***上诉请求：撤销永济市法院（2019）晋0881民初1057号民事裁定，改判支持***的一审诉讼请求。

事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包入主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，不应以承包人与发包人之间有仲裁条款为由，排除实际施工人对发包人的起诉权。本案***以实际施工人身份起诉，符合解释规定。永济市人民法院驳回***的起诉是错误的，于法无据。***与漳泽电力公司之间没有签订仲裁条款，漳泽电力公司与大成建设公司之间的仲裁条款，不能约束***。***与大成建设公司之间虽有仲裁条款，但是仲裁条款约定地址为晋城市，仲裁条款不适用***。***是否为本案实际施工人的主体身份，未经法庭实体审理，不能予以否定。请二审撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初1057号民事裁定，依法审理。

漳泽电力公司辩称，一审法院裁定符合法律规定，一审法院管辖本案无法律依据。***和漳泽电力公司之间没有合同关系，***和大成建设公司之间的合同约定仲裁，张泽电力公司和大成建设公司之间也约定仲裁。上诉没有法律依据，一审裁定正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：一、支付未给付工程款352471.9元；二、支付截至2019年2月18日的逾期利息99687.89元；三、漳泽电力公司负担诉讼费、律师费。

一审法院认为：***与大成建设公司及案外人徐某签订的《项目工程承包合作协议》约定：本合同履行过程中如发生争议，由三方协商解决；协商不成的，由丙方所在地仲裁机构仲裁。漳泽电力公司与大成建设公司签订的《施工合同》约定：合同双方出现因本合同产生或与履行本合同有关的任何争议，首先应通过友好协商解决；如果在一向另一方提交此种争议通知之日后三十（30）日未能通过友好协商解决，则该争议应提交工程所在地的仲裁机构进行仲裁，该仲裁为终局仲裁。双方约定的争议解决方式为仲裁，***未申请仲裁而提起诉讼，不符合法律规定的起诉条件。

一审裁定：驳回***的起诉。案件受理费4141.20元，退还***。

本院审理查明，一审法院通知当事人2019年6月13日上午9时开庭审理，（原审卷宗第114页、114页），但是一审卷中未见开庭笔录。一审法院（2019）晋0881民初1057号民事裁定书的作出时间为2019年6月10日。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。一审法院未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二编十二章第二节“审理前的准备”、第三节“开庭审理”的规定，对本案进行开庭审理，程序违法，应指令一审法院对本案进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1057号民事裁定；

二、本案指令永济市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　毛松伟

审判员　　张山平

审判员　　淮　钢

二〇一九年九月十一日

书记员　　刘子煊