**与南通市鸿程水利建设工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终2537号

上诉人（原审被告）:南通市鸿程水利建设工程有限公司,住所地江苏省南通市海安县。

法定代表人：管怀兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1945年5月13日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：吴美群，南通市通州区西亭法律服务所法律工作者。

上诉人南通市鸿程水利建设工程有限公司（以下简称鸿程公司）因与被上诉人**生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鸿程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院对于该案立案的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，但伤残鉴定报告书却按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准鉴定，既然本案不属于机动车交通事故责任纠纷，那么就应当按照人损的标准鉴定伤残等级。2.**在本案中过错明显，其发现问题后没有处置得当，是该事故发生的重要因素，但一审让其承担10%的责任，明显不当。3.一审法院遗漏了本案的另一个侵权主体西亭镇人民政府。4.**从出院到鉴定只有一个月时间，鉴定时间尚未成熟，鉴定报告有失公正，**没有证据证明其实际收入减少，应当对其伤残赔偿金进行相应的调整。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

**辩称，1鸿程公司承接通州区西亭镇拆坝涵洞工程，在交通要道上挖了大缺口，但没有进行封闭施工，也没有设置明显的警示标志和防护栏，**在骑电动车正常行驶的过程中跌入了鸿程公司施工的涵洞，导致12根肋骨骨折、肺挫伤等严重伤害，鸿程公司应当承担事故的全部责任。2.鉴定报告中对于伤残等级的认定没有问题，伤残赔偿金有明确的法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令鸿程公司赔偿**因受伤造成的损失共计198354.42（已扣除鸿程公司给付的40000元）。

一审法院认定事实：2016年11月13日18时左右，**驾驶电动自行车由东向西行驶至南通市通州区××镇××居××组路段时，该车掉入西亭镇拆坝建涵工程××居××组涵洞内，造成**受伤、电动自行车损坏的事故。当日，**被送往南通市通州区人民医院治疗，后转至南通市第一人民医院住院治疗，于2016年12月7日出院，出院诊断：胸外伤、肋骨骨折、胸腔积液、肺挫伤、慢支肺气肿、纵膈血肿、皮肤挫伤。其为治伤共花去医疗费71812.25元（含急救车费）。

2016年12月17日，**申请南通三院司法鉴定所对其进行司法鉴定，后该所出具司法鉴定意见：1.**12肋以上骨折评定为交通事故八级伤残、肺部裂修补评定为交通事故十级伤残。2.**取内固定费用约10000元。3.**误工期限至鉴定前一日止，护理期限至鉴定前一日止（其中2人护理20日），营养期限至鉴定前一日止；后期取内固定误工期限为45日，1人护理15日，营养期限为15日。**为鉴定支付费用2280元。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、鸿程公司、**在本起事故中承担的责任分别是多少；二、**主张的损失是否合理。

一、关于鸿程公司、**在本起事故中承担的责任分别是多少的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，鸿程公司为案涉拆坝建涵工程施工方，其未能举证证明在施工场所设置了明显标志，也未能采取安全措施，导致本案**在事故中受伤。

《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。本案中，**驾驶电动自行车由东向西行驶至事发路段，该路段没有路灯，但**电动自行车是有车灯的。**陈述“到事故地点时，只看到路右边有一堆黄沙，本以为是人家做什么用的，左边电瓶车可以通行，脑子里这么想时，车子就坠下去了。”可见，当**途经该路段发现异常时，未能谨慎慢行以确保安全，未尽安全注意义务以致坠入涵洞中，**在本案事故亦存有一定的过错，其过错程度较小。

综合分析鸿程公司、**在本起事故中的过错程度，一审法院确定由鸿程公司对**的损失承担90%的赔偿责任。

二、关于**主张的损失是否合理的问题。

根据双方举证、质证意见，一审法院对**损失分别认定如下：

1.医疗费：鸿程公司对**使用的进口白蛋白提出异议，经查，**因伤送医治疗，由医生确定治疗用药并无不当，鸿程公司对**使用进口白蛋白提出异议，但未有足够的理由推翻该用药的合理性，故一审法院对鸿程公司的该点辩解不予采信。**支付急救车费应为250元，该费用计入医疗费中。**主张其为购买胸带花去128元，经查，**提供了盖有南通市益源医疗器械有限公司印章的收据一张，考虑到**因事故致肋骨骨折，其使用胸带亦属合理，一审法院对该笔128元予以支持。经一审法院审核，**为治伤实际花去医疗费71940.25元（含急救车费），现**主张医疗费71543.25元（不含急救车费），与急救车费250元共计71793.25元，一审法院予以支持。

2.二次手术费：**依据司法鉴定意见，主张二次手术费10000元，一审法院予以支持。

3.住院伙食补助费：**主张住院天数24天一审法院予以支持，费用标准按当地一般标准为18元/天，故一审法院对**的住院伙食补助费支持432元（24天×18元/天）。

4.营养费：参照司法鉴定意见，一审法院对**的营养费支持480元[10元/天×（33+15）天]。

5.误工费：事发时，**已超过法定退休年龄，庭审中，其未能举证证明其误工损失，一审法院对其误工费不予支持。

6.护理费：参照司法鉴定意见，一审法院对**的护理费支持6052元[89元/天×（2×20+13+15）天]。

7.残疾赔偿金：参照司法鉴定意见，一审法院对**主张的残疾赔偿金112024元予以支持（9年×0.31×40152元/年）。

8.精神抚慰金：一审法院酌情支持13000元。

9.交通费：一审法院酌情支持600元。

10.物损1300元，鸿程公司对此未提出异议，一审法院予以支持。

11.鉴定费2280元，列入诉讼费用，由当事人按责分担。

12.保全保费1000元，**要求鸿程公司承担因其申请财产保全缴纳给保险公司的保费1000元于法无据，一审法院不予支持。

综上，**因本起事故造成损失共计215681.25元，依据一审法院认定责任分担，确定由鸿程公司赔偿194113.13元，扣除已垫付的40000元，还应再赔偿154113.13元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、限南通市鸿程水利建设工程有限公司于判决发生法律效力后十日内赔偿**154113.13元。二、驳回**的其它诉讼请求。案件受理费减半收取675元，鉴定费2280元，合计2955元，由**负担317元，南通市鸿程水利建设工程有限公司负担2638元（南通市鸿程水利建设工程有限公司负担部分**已垫付,待执行时由南通市鸿程水利建设工程有限公司一并给付）。

二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案伤残评定标准应当采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准还是《人体损伤程度鉴定标准》。二、鸿程公司与**应当承担的责任比例。

关于争议焦点一，**在骑电动车正常行驶的过程中，掉到鸿程公司施工的涵洞内受伤。南通市通州区公安局交通警察大队出具《道路交通事故证明》，证明该起事故系交通事故。同时，鸿程公司在道路施工过程中挖涵洞导致**坠落受伤，符合《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条关于地面施工致人损害的侵权行为特征。本案中，道路交通事故侵权与地面施工侵权构成请求权规范竞合，受害人有权选择有利于自己的鉴定标准主张权利。且本案案由定为生命权、健康权、身体权纠纷，在于案涉交通事故系非机动车行驶过程中发生的单方事故，不适用机动车交通事故责任纠纷作为案由立案。由于事故鉴定时间为2016年12月份，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准此时合法有效，鉴定机构南通三院司法鉴定所适用该标准作出的鉴定意见书，合法有据。鸿程公司主张应当按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定，并无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，因地面施工致人损失的侵权责任适用过错推定归责原则，即受害人因施工方施工行为导致人身损害的，推定施工方有过错，施工方主张自己没有过错而不承担责任，应当举证证明客观上在施工现场设置明显标志和采取安全措施，已尽其应有的注意义务。但本案中，鸿程公司并未证明施工现场没有设置明显的标志和采取安全措施，证人证言亦证明施工现场无警示标志和路灯，鸿程公司未能尽到合理的注意义务和安全保障义务，应当承担侵权责任。**在骑行的过程中，尽管电动自行车有灯光，但由于电动自行车的灯光较暗，其难以对施工路面复杂的情况作出准确的判断。一审法院在酌情考虑双方过错的基础上，认定鸿程公司承担90%的责任，合理有据，本院予以支持。鸿程公司抗辩**具有较大过错，应承担更多的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

此外，关于鸿程公司在二审期间主张西亭镇人民政府应当承担侵权责任、鉴定程序、伤残赔偿金的问题。鸿程公司在一审期间并未请求追加西亭镇人民政府作为被告或第三人，在二审中，其亦没有举证证明西亭镇人民政府应当承担侵权责任的合理根据，即便西亭镇人民政府为发包人，其发包行为与鸿程公司施工过程中造成他人的损害之间并无直接因果关系，鸿程公司的该主张缺乏依据，违背诚实信用原则，本院不予采信。本案鉴定意见书系由具有专业鉴定资质的南通三院司法鉴定所作出，推定合法有效。**出院后多长时间可以进行鉴定，系鉴定机构的专业判断问题，鸿程公司主张出院后一个月时间进行鉴定不合理但并未就此举证，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，伤残赔偿金系对于因残疾导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害赔偿，**岁数较大，受伤后后恢复能力较差，必然对其今后的劳动能力和收入有所影响，鸿程公司主张其收入没有减少应减少伤残赔偿金并无依据，本院不予支持。

综上所述，鸿程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由上诉人南通市鸿程水利建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　涛

审判员　吴勇军

审判员　曹　璐

二〇一七年八月七日

书记员　瞿秀梅