中铁七局集团郑州工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终264号 上诉人（原审被告）：中铁七局集团郑州工程有限公司。住所地：河南省郑州市陇海中路8号。统一社会信用代码：914100007805371315。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司法务部部员。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年7月28日出生，住湖北省恩施市。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：**和，甘肃金都律师事务所律师。 原审第三人：***新佰佳民族工艺开发有限公司。住所地：湖北省恩施市学院路。统一社会信用代码：91422800735195910X。 破产管理人：湖北联信律师事务所。 委托诉讼代理人：**，该公司破产管理人成员。 上诉人中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局）因与被上诉人***、原审第三人***新佰佳民族工艺开发有限公司（以下简称新佰佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初10338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁七局委托诉讼代理人***、**，被上诉人***委托诉讼代理人**和到庭参加诉讼。原审第三人新百佳公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案已缺席审理终结。 中铁七局上诉请求：1．依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人非本案实际施工人，无权突破合同相对性。原审法院查明被上诉人借用原审第三人的资质与上诉人签订建设工程施工合同，以此认定被上诉人是涉案工程的实际施工人，故认为被上诉人有权直接向上诉人主张工程款。但最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，被上诉人和原审第三人均认可，其双方之间是借用挂靠关系，按照最高院民一庭观点，被上诉人非本案实际施工人，其无权突破合同相对性向上诉人直接主张权利。二、上诉人作为善意第三人，不应当因被上诉人和原审第三人之间的违法行为而直接承担责任。上诉人仅与原审第三人签订建设工程施工合同，被上诉人是原审第三人委托的驻工地代表，上诉人的权利义务也是基于涉案施工合同产生，对于被上诉人与原审第三人之间的关系，上诉人并不清楚。上诉人根据原审第三人对被上诉人出具的相应授权，签订了涉案施工合同，该合同的主体为上诉人与原审第三人，被上诉人与原审第三人之间的借用资质行为，本身就违反了《建筑法》的相关规定，上诉人作为善意第三人，不应当为被上诉人和原审第三人之间的违法行为而承担责任。三、原审第三人未按合同约定履行义务，故付款条件未成就上诉人与原审第三人签订的施工合同中，明确约定双方遵循“先开票后付款”的原则，上诉人付款前，原审第三人应按照双方确认的付款金额开具足额的增值税专用发票。截至目前，原审第三人向上诉人提供的发票金额仅为5765131元，而上诉人已支付6020055元，形成超付。原审第三人称其已经破产，无法开具发票，一审法院对此也进行认定，根据《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》和《中华人民共和国企业破产法》的规定，原审第三人应继续履行向上诉人开具发票的义务。因原审第三人并未履行开票义务，故付款条件未成就。 ***辩称：甘州区人民法院（2021）甘0702民初10338号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，上诉人上诉理由无事实依据和法律依据，请求法庭依法驳回上诉，维持原判决。理由如下：1．上诉人认为答辩人不是本案实际施工人与事实不符。答辩人是实际施工人，在一审庭审中已查明并确认。首先是上诉人所称的建设施工合同相对人也就是本案的第三人新百佳公司签订了《合作协议》，约定了答辩人自主经营，独立核算自主经营，第三人不承担技术、质量、经济责任。其次在整个施工过程中也是由答辩人自己独立筹资、垫资自己组织施工力量，实际履行了施工合同。所以答辩人是案涉工程的实际施工人是不争的事实。2．上诉人以“上诉人作为善意第三人不应当因为被上诉人和原审第三人之间的违法行为而直接承担责任”此言论作为上诉理由与本案马牛不相及。首先是原审判决的是上诉人承担工程施工合同的履行给付工程款的责任，并未让上诉人承担任何违法行为责任。其次，上诉人称答辩人和第三人之间的违法行为所指何谓，纯属无事实依据的虚妄评论。3．关于上诉人要求开票义务：（1）一审判决已明确了第三人的开票义务，第三人也认可继续履行开票义务。（2）上诉人以一手开票一手交钱来拖延付款违背合同诚实履行原则，而且收到款再开发票这也是税务票管理的基本原则。综上，上诉人上诉理由，无事实依据和法律依据，依法不予成立，请求法庭依法驳回上诉，维持原判决。 新佰佳公司未到庭，亦未提交书面陈述。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即支付原告工程款1686171.72元；2．请求判令被告退还原告保证金50000元；以上合计1736171.72元；3．要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实，第三人新佰佳公司具有安全生产许可证、建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑幕墙工程专业承包二级。被告中铁七局系张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目单体房建室外装饰工程项目的总承包人。 2017年4月1日，第三人新佰佳公司与原告***签订《合作协议》，约定：第三人新佰佳公司同意由原告经营第三人下属项目经理部，经营位于甘肃省张掖市的公航旅张掖汽车自驾游基地建设项目单体房建室外装饰工程项目，期间原告以第三人项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽；第三人根据需要对原告的经营活动进行授权，原告以第三人名义承建工程项目；经营期间，原告实行大包干施工；第三人向原告提供承接工程任务的公司资质，为原告开具工程结算发票，相应税费由原告负责；原告按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入项目经理部专用账户，扣除管理费后其余工程款由原告自行管理。后，原告以第三人名义从被告处承包了案涉工程中的墙面一般抹灰、明框玻璃幕墙等项目，为此双方签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：工期自2017年7月15日至2017年8月20日；本合同暂定总价（含增值税）5970988.85元，其中不含税价款为5379269.23元，增值税税率为11％，增值税591719.62元；合同封账协议签订后2个月内付至94％，剩余6％工程结算款，1％班组管理考核基金不属于债务债权关系，5％为工程质保金在本工程竣工结算后30日内按合同约定支付；第三人委派***作为履行本合同的工地代表；双方遵循“先开票后付款”的原则，被告付款前，第三人应按双方确认的当期应付款金额向被告提供增值税专用发票，并于发票开具后7日内提交给被告，被告收到第三人发票后按合同约定向第三人付款。第三人承包上述工程后，由原告实际施工并履行《建设工程施工专业分包合同》。 上述工程竣工后，2019年10月20日，被告中铁七局作为甲方，原告以第三人新佰佳公司名义作为乙方，双方签署《合同调整补充协议》一份，载明：根据国家财政部、国家税务总局税率文件要求将双方签订的编号为中铁七郑张掖（2019）-010-（建设）007张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目单体房建室外装饰合同进行税率调整；调整后未结算部分合同暂定金额为1986171.72元（含增值税），其中不含税价款为1822175.89元，增值税税率为9％，增值税163995.83元。2019年10月21日，被告中铁七局作为甲方，原告以第三人新佰佳公司名义作为乙方，双方签署《合同封账协议》两份，编号为中铁七郑张掖（2019）-010-（建设）007的合同载明：乙方所承建甲方的工程已于2019年10月18日前全部决算完毕；工程最终结算总价为3665121.02元，扣除文明工地宣传费、劳动竞赛奖、班组长考核基金、材料费、超耗材料费、机械费、末期电费、各种奖惩及其他相关扣款后，工程决算总价款为3544853.82元，截止2019年10月18日前甲方已付价款2736213.31元。编号为中铁七郑张掖（2017）-028-（建设）011的合同载明：工程最终结算总价为4353788.60元，扣除文明工地宣传费、劳动竞赛奖、班组长考核基金、材料费、超耗材料费、机械费、末期电费、各种奖惩及其他相关扣款后，工程决算总价款为4098637.29元，截止2019年10月18日前甲方已付价款3283841.69元。上述两份《合同封账协议》的乙方落款处均由原告个人签名，第三人新佰佳公司未在合同中盖章确认。 另查明：原告以第三人名义向被告承包案涉工程时，向被告交纳保证金50000元，该款项至今未退还，被告对此予以认可，但认为该款项应由其退还给第三人。2017年9月23日至2018年2月9日期间，第三人新佰佳公司就案涉工程款陆续向被告中铁七局开具增值税发票，发票总金额为5765131元。2017年9月至2020年10月期间，被告中铁七局陆续以直接付款或者代付农民工工资形式共计向第三人新佰佳公司支付工程款6020055元。庭审中，第三人及原告均陈述被告付款的账户实际由原告直接支配。 还查明：2018年7月10日，被告新佰佳公司向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院申请破产重整，经审查，该院作出（2018）鄂28破申8号民事裁定书，裁定：“一、受理***新百佳民族工艺开发有限公司的重整申请；二、指定湖北联信律师事务所担任***新佰佳民族工艺开发有限公司管理人。”2021年8月13日，来***佳民族工艺开发有限公司及被告新佰佳公司管理人向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院申请终止重整程序，经审查，该院作出（2018）鄂28破10-5号民事裁定书，裁定：“一、终止来***佳民族工艺开发有限公司、***新百佳民族工艺开发有限公司重整程序；二、宣告来***佳民族工艺开发有限公司、***新百佳民族工艺开发有限公司破产；三、将来***佳民族工艺开发有限公司、***新百佳民族工艺开发有限公司合并清算。” 一审法院认为，本案需解决的争议焦点为：一、原告诉讼主体是否适格亦即原告是否有权向被告主张工程款；二、双方争议的欠付工程款金额。 1、关于原告是否有权向被告主张工程款的争议。原告***及第三人新佰佳公司均主张其二者之间系资质借用关系，即案涉《建设工程施工专业分包合同》系原告借用第三人资质与被告所签的合同，故原告诉讼主体适格；而被告则认为案涉施工合同系其与第三人签订，原告并非适格的诉讼主体。对此，首先，从原告与第三人签订的《合作协议》内容看，协议约定原告以第三人项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，第三人向原告提供承接工程任务的公司资质，经营期间原告实行大包干施工，原告收取的工程进度款在扣除管理费后其余工程款由原告自行管理，上述内容表明原告借用第三人资质承揽工程，并自行组织施工，自主经营、自负盈亏，第三人不承担技术、质量、经济责任，故原告与第三人签订的协议虽名为《合作协议》，其实质为挂靠经营合同关系。其次，从实际履行行为看，原告借用第三人资质与被告签订《建设工程施工专业分包合同》后，该合同及案涉工程实际由原告履行并施工，第三人并未参与工程施工，案涉工程款的结算协议即《合同封账协议》亦实际由原告与被告结算后签署，第三人及原告亦认可被告所付工程款账户实际由原告直接支配，故根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为原告借用有资质的第三人的名义与被告签订案涉施工合同，原告系案涉工程的实际施工人。综上，原告借用第三人新佰佳公司的资质与被告签订案涉施工合同，第三人作为被借用资质方，欠缺与被告订立施工合同的真实意思表示，第三人与被告之间不存在实质性的法律关系。本案原告作为案涉工程实际施工人与总承包人中铁七局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故原告有权向被告主张工程款。 二、关于本案欠付工程款的认定问题。原告按照《合同调整补充协议》主张未结算部分的合同金额为1986171.72元，扣除被告垫付的30万元人工工资后，其主张下欠工程款为168617172元；被告则认为应按照《合同封账协议》中所载的工程决算总价款计算下欠工程款。本院认为，《合同调整补充协议》、《合同封账协议》系原、被告签署，所载内容均系双方真实意思的反映，故可根据双方约定的合同内容来认定案涉工程款的最终结算金额。经审查，双方在《合同调整补充协议》明确载明合同金额1986171.72元仅系调整后未结算部分合同暂定金额，而两份《合同封账协议》中明确约定经双方确认的的工程最终结算总价分别为3665121.02元、4353788.60元，扣除文明工地宣传费、劳动竞赛奖、班组长考核基金、材料费、超耗材料费、机械费、末期电费、各种奖惩及其他相关扣款后，工程决算总价款分别为3544853.82元、4098637.29元，故应按照《合同封账协议》认定案涉工程决算总价款为7643491.11元。关于已付工程款，双方在两份《合同封账协议》中分别记载被告所付工程款为2736213.31元、3283841.69元，共计6020055元，与被告提供的付款凭证金额一致，且原告对此亦予认可，予以确认。综上，被告下欠工程款为1623436.11元。同时，根据当事人陈述，原告以第三人名义向被告承包案涉工程时曾向被告交纳保证金50000元，现案涉工程已完工且工程款已结算完毕，被告应退还该笔款项。庭审中，被告对退还对象有异议，认为应由其退还给第三人，结合前文分析认定，第三人与被告之间并不存在实质性的法律关系，案涉合同自始亦由原告实际履行，该50000**证金亦实际由原告所交纳，故被告应向实际施工人即原告退还该笔保证金。 另外，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》相关法律规定，发票是经营活动中开具的、收取的收付款凭证，应当按照规定开具、使用、取得发票，收款方应当向付款方开具发票，支付款项应当向收款方取得发票。本案第三人新佰佳公司与原告***签订的《合作协议》中明确约定由第三人为原告开具工程结算发票，相应税费由原告负责；第三人与被告签订的《建设工程施工专业分包合同》中明确约定双方遵循“先开票后付款”的原则，第三人向被告提供增值税专用发票，被告收到第三人发票后按合同约定向第三人付款。根据上述约定，第三人新佰佳公司负有向被告开具发票的合同义务。对于第三人辩解称其公司已进入破产清算程序，无法开具发票的意见，经查，自2020年3月1日起施行的《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》第四条第二项规定：“在人民法院裁定受理破产申请之日至企业注销之日期间，企业应当接受税务机关的税务管理，履行税法规定的相关义务。破产程序中如发生应税情形，应按规定申报纳税。从人民法院指定管理人之日起，管理人可以按照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，以企业名义办理纳税申报等涉税事宜。企业因继续履行合同、生产经营或处置财产需要开具发票的，管理人可以以企业名义按规定申领开具发票或者代开发票。”因此，企业进入破产程序后并非不能开具发票，可以通过破产管理人以企业名义申请开具发票，对第三人此项抗辩意见，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：1．被告中铁七局集团郑州工程有限公司支付原告***工程款1623436.11元；2．被告中铁七局集团郑州工程有限公司退还原告***保证金50000元；3．驳回原告***的其他诉讼请求。上述一、二项合计1673436.11元，限于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费20426元，减半收取10213元，由原告***负担369元，被告中铁七局集团郑州工程有限公司负担9844元。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人***是否为适格诉讼主体的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，***借用新百佳公司的资质与中铁七局签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同为无效合同，上诉人中铁七局为违法分包人，被上诉人***为涉案工程的实际施工人，上诉人中铁七局与被上诉人***形成事实上的建设工程施工合同关系；合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收并进行了结算，上诉人对涉案工程质量未提出异议，实际施工人***有权依照合同的约定，要求上诉人中铁七局支付工程价款，被上诉人***主体适格。上诉人所提“被上诉人非本案实际施工人，无权突破合同相对性”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程付款条件是否成就的问题。在案涉建设工程施工合同中，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。开具发票是原审第三人新佰佳公司的附随义务，支付工程款是中铁七局的主要义务，附随义务的未履行并不影响案涉合同主要义务的履行。上诉人中铁七局所提“原审第三人未按合同约定履行义务，付款条件未成就”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中铁七局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20426元，由中铁七局集团郑州工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　任　　斌　　文 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二二年四月十八日 书记员　   　 ** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。