江苏秦汉建设有限公司滨州分公司、江苏秦汉建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁16民终1508号

上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司滨州分公司，住所地：滨州市渤海六路828号沿街楼。

负责人：许忠义，系该公司经理。

上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地：江苏省沛县沛城歌风路6号。

法定代表人：蔡永峰，系该公司经理。

以上两上诉人委托诉讼代理人：王建忠、陈瑞，山东友让律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海伟阳防水装潢工程有限公司，住所地：上海市杨浦区黄兴路156号102室-6号。

法定代表人：李学林，系该公司经理。

委托诉讼代理人：田树磊，山东春光明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈学勇，系该公司职工。

上诉人江苏秦汉建设有限公司滨州分公司（下称江苏秦汉滨州分公司）、江苏秦汉建设有限公司（下称江苏秦汉公司）因与被上诉人上海伟阳防水装潢工程有限公司（下称上海伟阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳信县人民法院(2016)鲁1622民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

江苏秦汉滨州分公司、江苏秦汉公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决扣除材料费来计算管理费和维修费是错误的。上诉人与上海伟阳公司签订的《防水工程施工协议书》中约定，工程系包工包料的形式，工程造价：根据总包合同精神，选定三个以上品牌由建设方定品牌、定价格，根据建设方所定品牌和建设方审计结果上交甲方13%的配合费及管理费，其余为乙方承包款；防水完工支付70%，余款待工程竣工验收合格后一次性付清，扣留5%的维修金，待维修期满后归还，维修期五年。一审过程中，上海伟阳公司提出对涉案工程量进行审计，2017年5月8日华腾公司对涉案工程进行了审计，并出具滨华工结编字（2017）第71号结算编制报告，结论为该工程总造价为786930.30元。报告中的各种取费基数均包含人工费、机械费和材料费，因此一审判决扣除材料费来计算管理费和维修费是错误的，这种方式既违背了建设工程的基本计算原理，又违背了双方合同的约定，正确的管理费应为103600.93元，维修费为39846.51元。（二）一审判决中人工费单价标准认定错误。滨华工结编字（2017）第71号报告书依据的是2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、第2013年滨州市价目表、配套费用定额及有关规定，并且人工工日单价没有按《建设工程施工合同》规定的46元/工日，而是按照滨州市综合工日市场指导单价建筑工程60元/工日。结算报告中的这一认定标准是错误的，不能作为定案依据，应以双方签订的施工协议的约定来确定人工费单价。涉案工程建设方没有作审计，如果作审计应依据滨州市正德置业有限公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中的约定：工程竣工验收合格，双方依据的是2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装消耗量定额》、滨州市2006年取费程序表及2010年《滨州市价目表》执行现行的市场价格调差结算而定：人工工资按46元/工日计取。综上，上诉人即使不改变鉴定结果和不扣除维修费，工程款也已超支。上海伟阳公司的诉讼请求应予驳回。请求二审法院撤销原判，依法改判。

上海伟阳公司辩称：（一）一审计算管理费与维修费的计算方式正确。上诉方提出的一审判决扣除材料费来计算管理费与维修费的计算方式错误，违背了建设工程基本计算原理的主张，无法律及事实依据，山东省住建厅发布2017年3月1日期实行的《山东省建设工程施工项目组成及计算规则》中，关于企业管理费的十五项费用项目中不包括建筑材料费；在建设工程取费计算中，收取包括材料费在内的管理费，是针对包工包料的施工方式，包清工防水施工工程一般不计取管理费，即使收取管理费也不包括材料费。上海公司与江苏分公司在签订《防水工程施工协议书》时，约定施工方式为上海公司包工包料，而在实际施工时，施工材料改由江苏分公司提供，施工方式由包工包料变为包清工，不需要上海公司自己采购施工材料并由江苏分公司对施工材料的质量、数量等方面的管理，仅需由江苏分公司提供人工及机械方面的管理，在双方约定的重要条款出现重大变更的前提下，如仍然按照上海公司包工包料，且在包括施工材料费的基础上计算管理费，将有违公平原则，使上海公司预计盈利空间大大缩水，甚至导致亏损，因此《防水施工协议书》中约定的13%管理费计算不应包括材料费，上诉方的上诉理由不成立。（二）审计报告所计取人工费标准认定准确合理。上诉方认为审计依据应当按照滨州市正德置业有限公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中约定为准，该合同是上诉方滨州分公司与滨州市正德置业有限公司所签订，根据合同相对性该合同对滨州市正德置业有限公司与江苏分公司具有约束力，而对上海公司不具有约束力，上海公司与江苏分公司的行为只受双方为合同主体所签订的《防水工程施工协议书》及后续《协议书》的约束，上海公司与江苏分公司在《防水工程施工协议书》及后续《协议书》中未约定人工工日单价，根据滨州市滨建建字（2013）35号规定，滨州市综合工日市场指导单价建筑工程为60元/工日，审计报告在计算报告在双方未约定的情况下按照市场指导单价，程序合法，审计标准适当准确，结论准确。综上，上诉方的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求依法维持原判，驳回其上诉请求。

上海伟阳公司向一审法院起诉请求：1.请求判决江苏秦汉滨州分公司、江苏秦汉公司支付工程款202515元及违约金；2.诉讼费用由江苏秦汉滨州分公司、江苏秦汉公司承担。

一审法院查明的事实：上海伟阳公司于2000年2月18日成立，系国内合资的有限责任公司，经营范围为：防水工程施工、堵漏工程施工、保温工程施工、防腐工程施工、室内装潢施工等。江苏秦汉公司系2009年8月28日成立的有限责任公司，经营范围为：房屋工程建筑施工、建筑安装业、建筑装饰业等。江苏秦汉滨州分公司正式成立于2013年6月21日，经营范围为总公司承揽资质范围内的业务。2013年5月17日，上海伟阳公司与江苏秦汉滨州分公司签订了防水工程施工协议书一份，约定江苏秦汉滨州分公司将其承建的阳信县盛世瀚海二期住宅小区的防水工程分包给上海伟阳公司，施工范围：多层1＃、2＃、9＃、10＃、16＃、17＃、18＃住宅楼，建筑面积约34000平方米。承包方式系包工包料，材料由上海伟阳公司自购。该住宅小区的开发商为滨州正德置业有限公司。双方约定，根据建设方所定的品牌价格和建设方审计结果由上海伟阳公司交给江苏秦汉滨州分公司13%的配合费及管理费后剩余款项为上海伟阳公司的承包款；防水完工后支付70%，余款待工程竣工验收合格后一次性付清，扣留5%的维修金，待维修期满后归还，维修期五年。

合同签订后，上海伟阳公司即组织工人对阳信县盛世瀚海二期住宅小区1＃、2＃、9＃、10＃、16＃、17＃、18＃住宅楼的室外楼顶、楼台、商铺顶、车库顶等的防水工程进行了施工，防水面积为9338.23平方米。除此之外，上海伟阳公司还对18＃楼室内1、2、3层的卫生间、厨房间、阳台间的防水进行了施工。涉案工程的主材料实际由江苏秦汉滨州分公司提供。后该住宅小区于2015年期间交付使用，江苏秦汉滨州分公司及涉案工程的建设方并未对上海伟阳公司施工的工程进行验收。在施工过程中，江苏秦汉滨州分公司向上海伟阳公司支付工程款145000元，其余工程款至今未付。

一审审理过程中，上海伟阳公司提出对涉案工程量进行审计，一审法院依法委托滨州市华腾工程造价咨询有限公司对阳信县盛世瀚海二期住宅小区1＃、2＃、9＃、10＃、16＃、17＃、18＃住宅楼的室外楼顶、楼台、商铺顶、车库顶的SBS防水工程进行了审计，该公司于2017年5月8日出具滨华工结编字（2017）第71号结算编制报告，结论为该工程总造价为786930.30元，其中包含主材价款555485元。上海伟阳公司对18＃楼室内1、2、3层的卫生间、厨房间、阳台间的防水施工，双方在对涉案工程量审计期间自愿达成协议，对这部分工程的施工由江苏秦汉滨州分公司承担10000元的施工费，不再进行审计。

本案的争议焦点为：双方当事人签订防水工程施工协议书的过程、涉案工程的履行情况及上海伟阳公司主张的工程款数额是否合理。

一审法院认为，江苏秦汉滨州分公司与上海伟阳公司签订防水工程施工协议书一份，协议签订后，上海伟阳公司即组织工人对涉案工程进行了施工，后双方在本案审理过程中对涉案工程的施工范围及施工面积达成了协议，故双方之间的建设工程施工合同成立且合法有效。鉴于双方当事人在防水工程施工协议书中约定，上海伟阳公司应向江苏秦汉滨州分公司缴纳工程款的13%为管理费，并留存5%的维修金待5年维修期满后支付，故上述款项及已付的工程款145000元应当自涉案工程款中扣除。因双方在施工前后均未对违约责任做出约定，故上海伟阳公司主张由江苏秦汉滨州分公司支付违约金于法无据，不予支持。据此，江苏秦汉滨州分公司应向上海伟阳公司支付的工程款为：786930.30﹢10000﹣555485﹣（786930.30﹢10000﹣555485）×13%﹣145000﹣（786930.30﹢10000﹣

555485）×5%=52985.14元。

因江苏秦汉滨州分公司系江苏秦汉公司依法设立并领取营业执照的分支机构，依法可以作为其他组织成为民事诉讼的诉讼主体，并可以以其自己的财产承担民事责任，故江苏秦汉滨州分公司应当承担向上海伟阳公司支付拖欠工程款52985.14元的民事责任。依照《最高人民法院(实行)》第七十八条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”的规定，江苏秦汉公司应当对涉案债务与江苏秦汉滨州分公司承担共同偿还的民事责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院(实行)》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项、第九十条之规定，判决：一、被告江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司滨州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海伟阳防水装潢工程有限公司工程款52985.14元；二、驳回原告上海伟阳防水装潢工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4337.73元，减半收取2168.87元，由原告上海公司负担1601.42元，被告江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司滨州分公司负担567.45元，鉴定费

5000元由被告江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司滨州分公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，上海伟阳公司与江苏秦汉滨州分公司签订的防水工程施工协议书，是双方就江苏秦汉公司总承包的建设工程中的防水部分进行的专业分包协议，合法有效。其后上海伟阳公司也按约履行并施工完毕，涉案工程已交付使用。双方在一审诉讼中对涉案工程的施工范围及面积达成了协议，一审法院也依据当事人的申请依法委托滨州市华腾工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计，确定该工程总造价为786930.30元，其中包含主材价款555485元。双方当事人对材料系甲方提供的事实无异议，对已付的工程款145000元的事实无异议，上海伟阳公司应向江苏秦汉滨州分公司缴纳工程款的13%为管理费，并留存5%的维修金，江苏秦汉滨州分公司应向上海伟阳公司支付其余的工程款。上诉人上诉称一审在计算管理费时不应扣除材料费，本院认为，在双方协议中约定，工程系包工包料的形式，而实际履行过程中，材料系甲方提供，在此情况下，一审法院对工程总造价中的主材价款555485元未计取管理费并无不当。上诉人上诉称人工费单价标准认定错误，应按发包方与江苏秦汉公司之间《建设工程施工合同》规定的46元/工日，不应按照滨州市综合工日市场指导认定单价建筑工程60元/工日，本院认为，双方在施工协议书中对此并未明确约定，在一审诉讼过程中所达成的协议书中双方对此仍未能明确人工费数额标准，鉴定机构按照市场指导单价认定人工费单价为60元/工日亦无不当。综上，上诉人江苏秦汉滨州分公司、江苏秦汉公司的上诉理由不能成立，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1124.63元，由上诉人江苏秦汉建设有限公司滨州分公司、江苏秦汉建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨斯勇

审 判 员　赵慧莲

审 判 员　崔诗君

二〇一八年九月六日

法官助理　宋　洁

书 记 员　曹靖旋