9420上海伟阳防水装潢工程有限公司与浙江宝瑞建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

淮安市清江浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0812民初9420号

原告:上海伟阳防水装潢工程有限公司,住所地上海市黄浦区黄兴路156号102室-6。

负责人：李学林，职务经理。

委托诉讼代理人：曹晓刚，上海茂泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹晓霞，上海茂泰律师事务所律师。

被告:浙江宝瑞建设有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路37号。

法定代表人：孙建祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高海空，该公司员工。

原告上海伟阳防水装潢工程有限公司（以下简称“伟阳防水装潢公司”）与被告浙江宝瑞建设有限公司（以下简称“浙江宝瑞公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告伟阳防水装潢公司的委托诉讼代理人曹晓刚、曹晓霞，被告浙江宝瑞公司的委托诉讼代理人高海空到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

伟阳防水装潢公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款841009.4元，并承担逾期利息，标准按照年息6%支付至判决生效之日起；承担本案诉讼费用。事实和理由：被告为淮安市开明中学的总承包人，其将该工程的防水工程分包给我单位。我单位于2011年9月进场施工。经我单位多次催告，我们于2013年6月补签《防水工程专业承包协议书》，约定：防水工程完工付至总价款的85%，第一年保修期付至总价款的95%，五年保修期满一个月内付清全部余款。发生纠纷由工程所在地法院管辖。2013年下半年，我单位将完工的防水工程及结算材料交付给被告，但被告故意拖延不结算。至2014年9月，业主开明中学准备启用房屋，在业主的协调下，被告才于2014年9月24日与我单位办理结算手续，共同确认工程款计1916009.4元。截止目前尚欠我公司工程款1075000元。故诉至法院。

浙江宝瑞公司辩称，原告提供的施工合同对我公司不发生法律效力，理由是：原、被告之间没有签订过防水工程专业协议书。协议的总承包方是浙江宝瑞建设有限公司淮安开明中学项目部，落款单位用的合同章署名“浙江宝瑞建设有限公司合同专用章（沪）”，经我公司审查，该章不是我公司的公章，合同中委托人丁某也非我公司的项目经理，也非我公司员工，我公司也没有授权他与原告签订，故我公司并非合同的相对方。根据合同的相对性的原理，我公司不应承担责任；其次，原告提供的结算单中既无我公司的项目经理签字，也无我公司的公章，故该结算单对我公司不发生法律效力。而且丁某签名并不能认定是为我公司履行职务，而是个人行为。第三，原告提供的结算单，虽有技术专用章，但技术专用章只能用于设计图纸，与建设单位、监理单位就工程中技术问题进行交涉，在技术专用章中的方框内写明“本章仅限于本工程资料联系单的签证，不作为签订合同用”的字样，不能用于工程量的结算。此外，结算单中的陆晓军不是我单位员工，我公司与他既无劳动合同，也未为他缴纳养老保险，不能因原淮安市清浦区人民法院的（2013）浦民初字第3476号民事判决中他是我单位的委托代理人，就认定他是我单位职工。退一步说，即使合同有效，该合同约定的总造价也在160万元，现原告仅完成几项单体工程，其中主要的地下室防水、地下室外墙面防水和地下室顶板防水都没有做。且防水工程协议书中第十一条工程支付约定，防水工程单体或单项全部完成，经监理业主和有关部门验收通过，甲方确认的防水工程总价的65%，防水全部完成甲方支付乙方确认价的85%。第一年保修期满付乙方工程总价的95%，扣留5%保证金，五年保修期满，一个月内付清全部余款。目前，乙方仅完成几具单体工程，其中主要的地下室防水，甲方没有按合同约定去做，致使我方另请其他单位施工，于2016年12月完工，到这个时间点，才可以说防水工程做完。第四，据我公司了解，丁列涛向原告借款，丁列涛将自己的借款也记入工程款中，丁列涛本人的借款部分应当扣除。第五，项目部给我反馈的付款清单超过了原告诉称的已付款数额，应以我方提供的付款清单为准。故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据原、被告双方的举证和质证意见及诉、辩称，本院认定事实如下：

2013年6月，伟阳防水装潢公司（乙方）与浙江宝瑞公司（甲方）签订《淮安市清浦新城开明中学项目防水工程专业承包协议书》（以下简称：“《防水承包协议书》”），协议约定，浙江宝瑞公司将自己承建的淮安市清浦新城开明中学项目防水工程分包给伟阳防水装潢公司施工，承包方式为：包工包料，包安全文明、包质量进度，包一次性验收通过……八、工程造价：160万元；九、计价和结算方式：1、综合单价：SBS防水卷材44.8元/㎡；BAC自粘防水卷材40元/㎡；2、工程量按江苏省2004建筑与装饰工程计价表的计算规则结算；甲方有要求增加图纸外的工程量，甲方另行开具任务单（按实结算）。3、单价中包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金等所有一切费用；4、工程总价以经按计算规则计算后的合计面积乘以结合单价为准。十、管理费、税金、配合费的缴纳：1、乙方每次支付工程款时向甲方提供正式发票，发票的单位名称为浙江宝瑞有限公司。2、乙方工程中所发生的债权债务，由乙方自行承担法律责任。十一、工程款的支付：1、防水工程单体或单项全部完成，经监理、业主及有关部门验收合格通过，甲方支付乙方至确认的防水工程总价的65%，防水工程全部完成，甲方支付乙方至确认的防水工程总价的85%，第一年保修期满付至乙方工程总价的95%，扣留5%保修金，五年保修期满一个月内付清全部余款。2、乙方必须对施工的防水工程实行保修，如由于乙方原因导致业主损失或乙方不及时维修，业主另请他人维修，其费用由乙方承担，并从保修金中扣除。十二、甲方工作：……4、甲方委派徐建煜为现场施工代表，负责双方工作之间的协调和对乙方工作的检查监督。十三、乙方工作：……8、乙方委派何金矿同志为施工负责人，手机号码186××××3890，全权负责处理施工过程中的质量、工期、安全文明、施工管理，工作协调等一切事项，并且法人委托代表资格，并必须在施工过程中常驻工地90%以上。十四、违约责任：1、乙方如因质量、工期、安全文明等出现问题，乙方承担由此造成的全部责任。甲方如不能按协议付款给乙方，甲方支付违约金。落款：“浙江宝瑞建设有限公司，法人或委托代理人丁列涛”；“上海伟阳防水装璜工程有限公司，法人委托代理人何金矿。”

合同签订后，伟阳防水装潢公司进场施工，2014年9月24日，浙江宝瑞公司以项目技术专用章的形式确认了6份防水工程工资结算单，工程名称均载明：淮安市清浦新城开明中学结算单；其中，第一部分教学楼确认的工作量为：1、基础承台采用BAC自粘防水卷材（2㎜厚），合计4906.44㎡×40＝196257.6元；2、地下室外墙采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计：2989.6㎡×44.8＝133934.08元；3、屋面、阳台采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计6555.51㎡×44.8＝293686.848元；4、卫生间、连廊及洞口JS聚合物防水涂料合计：1382.58㎡×35＝48390.3元，合计672268.828元；第二部分风雨操场的工作量为：1、基础承台及外墙采用SBS防水卷材（4㎜厚），合计2172.54㎡×44.8＝97329.792元；2、屋面、走廊、淋浴间采用SBS防水卷材（4㎜厚），合计2914.78㎡×44.8＝130582.144元；3、卫生间、南大踏步JS聚合物防水涂料合计423.85㎡×35＝14834.75元，合计242746.686元；第三部分综合楼工作量为：1、基础承台采用BAC自粘防水卷材（2㎜厚），合计38.555㎡×40＝1542.2元；2、外墙采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计：256.738㎡×44.8＝11501.862元；3、屋面、阳台采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计6372.54㎡×44.8＝285489.792元；4、配电房、卫生间、北侧大踏步平台JS聚合物防水涂料合计：1481.29㎡×35＝51845.15元，合计350379.004元；第四部分食堂、浴室楼工作量：1、屋面、阳台采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计5025.435×44.8＝225139.488元；2、厨房、卫生间、水槽JS聚合物防水涂料合计：2184.815㎡×35＝76468.525元，合计301608.013元；第五部分女生宿舍楼工程量：1、屋面、阳台采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计2523.447㎡×44.8＝113050.436元；2、厨房、卫生间、水槽JS聚合物防水涂料合计：1745.72㎡×35＝61100.2元，合计174150.636元；第六部分男生宿舍楼工程量：1、厨房、卫生间JS聚合物防水涂料合计：1765.88㎡×35＝61805.8元；2、屋面阳台采用SBS防水卷材（4㎜厚）合计2523.447㎡×44.8=113050.436元，合计174856.236元。合计1916009.403元。

伟阳防水装潢公司称，浙江宝瑞公司已付工程款1075000元，尚欠工程款841009.4元，并向本院提供自己《中国建设银行个人活期账户交易明细》，以证明浙江宝瑞公司付款金额。浙江宝瑞公司称从淮安市清浦新城开明中学项目部提供的付款账目看，已付工程款为1192943.35元，伟阳防水装潢公司对浙江宝瑞公司提供的账目中以下付款不认可，分别是：2012年11月30日付款4000元；2013年11月11日付款10000元；2013年12月10日付款1000元；2014年1月3日付款10000元；2014年3月3日付款10000元；2014年3月14日付款5000元；2014年3月26日付款2000元；2014年5月21日付款10900元；2014年6月3日付款9000元；2014年6月26日付款3000元；2014年9月6日付款15000元；2014年9月13日付款2000元。浙江宝瑞公司未就自己上述付款向本院提供证据。另，本院将浙江宝瑞公司提供的付款账目与伟阳防水装潢公司的交易明细核对，伟阳防水装潢公司称浙江宝瑞公司还支付20000元，但浙江宝瑞公司称上述20000元系支付给伟阳防水装潢公司给发票的税金，对此浙江宝瑞公司未向本院提供证据。

浙江宝瑞公司提供的签有浙江宝瑞公司印章的《企业承揽工程情况》载明，该公司通过中标方式承接了淮安市清浦区新城开明中学建设工程，工程承包方式为：施工总承包，合同价款为13182.95万元。项目负责人为傅洪根，项目技术负责人平华杰，施工员孙振华，安全员沈海霞，质检员胡柏巧，个业经办人王力，该项目已报江苏住房和城乡建设厅备案。

还查明，原淮安市清浦区人民法院生效的（2013）浦民初字第3476号民事判决书确定，王永霞在为浙江宝瑞公司承建的淮安市清浦区新城开明中学项目部提供劳务过程中受伤，分包人吕军赔偿王永霞医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计203687.2元，总承包人承担连带赔偿责任。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者《验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

本案中，伟阳防水装潢公司的诉讼请求应否支持，应从以下几方面进行分析：

一、本案的主体是否适格。《防水承包协议书》中，甲方的印章为“浙江宝瑞公司合同专用章”，《企业承揽工程情况》有浙江宝瑞公司签章，浙江宝瑞公司虽不认可，但无证据证明该工程不是该公司承建，且原淮安市清浦区人民法院生效的（2013）浦民初字第3476号民事判决书也确定浙江宝瑞公司是该项目的总承包人，并判决浙江宝瑞公司向为该工程提供劳务而受伤者王永霞承担连带赔偿责任，由于浙江宝瑞公司项目部不具有对外承担民事责任的主体资格，故浙江宝瑞公司提出伟阳防水装潢公司是否承建防水工程不知情，不承担责任的理由不能成立，浙江宝瑞公司负有向伟阳防水装潢公司支付工程款的义务。

二、关于工程款的数额。本案中，《淮安市清浦新城开明中学项目防水工程专业承包协议书》第八条载明，“工程造价暂估160万元”；第九载明，计价和结算方式：“1、综合单价：SBS防水卷材44.8元/㎡；BAC自粘防水卷材40元/㎡。”，故该合同总价没有直接约定，应以实际工作量为准。伟阳防水装潢公司提供的6份《防水工程工资结算单》载明的工程总价款为1916009.4元，该结算单有项目经理陆晓军签名，有项目施工、技术负责人陆士荣签名，有项目生产经理徐建煜签名，并签有“浙江宝瑞建设有限公司技术专用章”，浙江宝瑞公司辩称结算单中签字人员均非该单位人员，结合伟阳防水装潢公司提供的原淮安市清浦区人民法院生效的（2013）浦民初字第3476号民事判决书载明，陆晓军系该案中浙江宝瑞公司的委托代理人，故本院对伟阳防水装潢公司主张的工程款为1916009.4元予确认。

三、关于欠付工程款数额。伟阳防水装潢公司提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》载明，浙江宝瑞公司已付工程款1075000元，尚欠841009.4元。浙江宝瑞公司称自己支付1192943.35元，因未在规定时间内向本院提供证据，故本院不予支持。如浙江宝瑞公司庭后提供相关证据，可在双方确认后，从本院判决的数额中扣减。由于伟阳防水装潢公司主张的工程款未扣除质保金，且无竣工验收报告，同时，发包方淮安市清浦城市建设投资开发有限公司尚未向总承包方浙江宝瑞公司全额支付工程款，故工程质保金5%应予扣减。经计算，本案中应支付的工程款总额为745208.93元（1916009.4元×95%-1075000元）。浙江宝瑞公司辩称工程尚未竣工验收，不同意支付。本院认为，该工程虽然没有进行竣工验收，但已经交付使用，故浙江宝瑞公司的答辩理由不能成立。

四、关于利息。伟阳防水装潢公司于2017年12月1日庭审时主张利息182235.27元，含有已付款未按照期支付的利息，于2018年4月17日庭审时，将已付款利息放弃，仅主张未付款利息，金额为126318.56元（102379.56+23939元），浙江宝瑞公司不予认可，本院认为，该工程目前尚未竣工验收，而合同第十一条工程款的支付称：“1、防水工程单体或单项全部完成，经监理、业主及有关部门验收合格通过，甲方支付乙方至确认的防水工程总价的65%，防水工程全部完成，甲方支付乙方至确认的防水工程总价的85%，第一年保修期满付至乙方工程总价的95%，扣留5%保修金，五年保修期满一个月内付清全部余款。”由于目前原、被告均未向本院提供竣工验收报告，因该工程已经交付使用推定为竣工验收合格，故伟阳防水装潢公司要求支付工程款利息的请求本院不予支持。

经调解不成，本院依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：

一、被告浙江宝瑞建设有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告上海伟阳防水装潢工程有限公司工程款745208.93元。

二、驳回原告上海伟阳防水装潢工程有限公司的其它诉讼请求。

如果被告浙江宝瑞建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14009元（已由伟阳防水装潢公司垫付），诉讼保全费5000元，合计19009元，由原告上海伟阳防水装潢工程有限公司负担5165元，被告浙江宝瑞建设有限公司负担13844元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　许曙芹

人民陪审员　　魏　枫

人民陪审员　　周　南

二〇一八年四月二十五日

书　记　员　　袁　铨