双鸭山市蓬盛建材有限公司与黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司、鹤岗年利房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷一审判决书

黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑0502民初1085号

原告双鸭山市蓬盛建材有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区二马路道北。

法定代表人许胜利，系该公司总经理。

委托代理人张连婧，系黑龙江中程佳易律师事务所律师。

被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司，住所地***南岗区永和街45号。

法定代表人杨维振，系该公司董事长。

委托代理人张晓玲，系黑龙江郝雅枫律师事务所律师。

被告鹤岗年利房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江鹤岗市兴安区商贸小区A栋101、102户。

法定代表人梁艳平，系该公司董事长。

委托代理人相学武，系该公司副总经理。

委托代理人廖彦和，系该公司项目部工作人员。

原告双鸭山市蓬盛建材有限公司诉被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司、鹤岗年利房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告双鸭山市蓬盛建材有限公司委托代理人张连婧，被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司委托代理人张晓玲，鹤岗年利房地产开发有限责任公司委托代理人相学武、廖彦和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告双鸭山市蓬盛建材有限公司（以下简称：蓬盛公司）向本院提出诉讼请求：1、解除原告于2013年7月3日与被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司（以下简称：瑞驰公司）、鹤岗年利房地产开发有限责任公司（以下简称：年利公司）签订的顶账协议；2、判令瑞驰公司给付原告混凝土货款1208462元，并从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍给付逾期付款违约金至实际给付之日止；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由，2011年4月25日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司下设的一区项目部签订预拌混凝土供应合同一份。合同约定，原告为被告施工的南市区9号地块1#、2#、3#、4#楼工程提供预拌混凝土，双方约定了预拌混凝土的价格、质量标准、付款方式、违约责任等。合同签订后，原告依约陆续向被告供应预拌混凝土共计13594立方米，合计金额为5043367元，被告已支付混凝土款3834905元，余款1208462元未付。为解决债务纠纷，原告与被告瑞驰公司、年利公司于2013年7月3日签订了顶账协议一份，三方约定，瑞驰公司所欠债务由年利公司用其开发建设的双鹤佳苑1#楼第六号商服抵顶给原告。因年利公司建设的双鹤佳苑没有土地使用证，也没有取得建设施工许可手续，该工程现已停工，顶账协议无法履行，为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告瑞驰公司辩称，我公司与原告签订的预拌混凝土供应合同属实，原告供货总金额为3192207元，我公司用铁西房屋顶账2033745元，用年利公司开发的房屋顶账1538600元，现原告欠我公司380138元。2013年7月3日，原告与我公司及年利公司三方签订的抵账协议，我公司的债务已转移给年利公司，原告无权再向我公司主张权利。原告自2013年7月3日签订抵账协议时到现在从未向我公司主张过解除合同，根据《合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条规定，原告已经丧失了解除合同的权利。

被告年利公司辩称，我公司认同原告与瑞驰公司、年利公司三方签订抵账协议的事实。双鹤佳苑项目虽然停工，但该工程正在办理相关审批手续。年利公司主张继续履行三方签订的抵账协议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：

原告蓬盛公司向本院提交的证据：

证据一，《预拌混凝土供应合同》一份，证明2011年4月25日原告与被告瑞驰公司下属的项目部签订预拌混凝土供应合同，为被告施工的工程供应混凝土。被告瑞驰公司对该份证据的真实性无异议，关联性提出异议。被告年利公司对该证据无异议。经审查，结合庭审情况，该证据与本案诉争的事实有关联性，本院对原告提供的《预拌混凝土供应合同》予以采信。

证据二，2013年7月3日，原告与被告瑞驰公司、年利公司三方签订顶账协议一份，证明瑞驰公司用年利公司建设的双鹤佳苑1#楼6号商服作价1538600元抵账，偿还蓬盛公司的货款。被告瑞驰公司对该证据的真实性无异议，关联性提出异议，认为虽然顶账金额系1538600元，但该数额并非是瑞驰公司实际欠原告混凝土货款的数额。1538600元是顶账房屋的价格，房屋顶账后，蓬盛公司应欠瑞驰公司380138元。被告年利公司对该证据无异议。经审查，结合庭审情况，本院确认该证据的真实性，且与本案诉争的事实具有关联性，本院对该份证据予以采信。

证据三，被告年利公司开发建设的双鹤佳苑现场施工照片，证明抵账协议无法履行，被告瑞驰公司应继续承担还款义务。被告瑞驰公司对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据只能证明双鹤佳苑现场情况，而不能证明瑞驰公司应当承担还款义务。年利公司认为虽然该项目停工，但该证据证明不了工程不能继续施工。本院认为，该照片具有真实性、关联性，能够佐证工地停工的事实，本院予以采信。

证据四，原告申请法院调取的（2017）黑0502民初576号案件的开庭笔录，证明被告瑞驰公司对原告主张的欠款金额在该案件中予以确认。被告瑞驰公司对该证据的真实性无异议，关联性提出异议，认为该份笔录系原告撤诉案件，并没有发生法律效力，不能作为有效证据使用。被告年利公司对该证据无异议。本院认为，该证据所证明的内容未经生效的法律裁判文书予以确认，故本院对该证据所证明的内容不予采信。

证据五，原告申请本院到双鸭山市住房和城乡建设局调查核实年利公司开发建设的双鹤佳苑小区是否办理建设施工许可证的情况说明。本院经与双鸭山市住房和城乡建设局核实，年利公司未办理双鹤佳苑小区建设施工备案手续，双鸭山市住房和城乡建设局未向年利公司发放双鹤佳苑小区建设工程施工许可证。被告瑞驰公司认为无论年利公司是否有施工许可证，均不影响瑞驰公司债权债务的转移。年利公司主张双鹤佳苑施工许可证现正在办理中，该证据证明该工程从2013年至今一直未取得施工许可证。经审查，结合庭审情况，该份证据证明的事实与证据三能够相互佐证，本院予以采信。

被告瑞驰公司向本院提交的证据：

证据一，2013年7月4日，原告与被告年利公司签订的《预拌混凝土供应合同》，证明原告给年利公司开发的双鹤佳苑综合楼供应混凝土，对该项目的情况应知情。原告对该证据的真实性无异议，关联性提出异议，认为该份混凝土供应合同与本案争议的瑞驰公司施工建设南市区工程所形成的债权债务没有任何关联。被告年利公司对该证据无异议。因该证据具备真实性，能证明双鹤佳苑顶账房屋曾被建设，故本院对该证据予以采信。

证据二，2013年7月3日，原告与被告瑞驰公司、年利公司三方签订顶账协议一份，证明瑞驰公司欠原告的混凝土款用年利公司的双鹤佳苑1#楼6号商服作价1538600元抵账，证明瑞驰公司已经不欠原告混凝土款。原告认为该份顶账协议并非债务的转移，是第三人年利公司代为履行债务的行为。现第三人的履行行为不符合合同约定，债务人瑞驰公司应承担继续履行偿还债务的责任。被告年利公司对该证据无异议。因该证据与原告提交的证据二相同，故本院对该证据的认定与原告提交的证据二意见一致。

证据三，原告蓬盛公司牛忠臣与被告瑞驰公司朱万明于2014年6月15日结算的清单，清单显示原告总共供应给瑞驰公司混凝土，合计价款3192207元，用铁西房屋抵账2033745元，用双鹤佳苑房屋抵账1538600元，证明瑞驰公司不欠原告混凝土款，原告应欠被告瑞驰公司380138元。原告对该份证据真实性无异议，但认为该清单并非双方的结算凭证，也不能以此认定原告欠瑞驰公司380138元。因为双鹤佳苑的房屋不能实际交付，故不能作为结算依据。被告年利公司对该证据无异议。因该证据与其他证据可以相互佐证，并与双方当事人陈述吻合，故本院对该证据予以采信。

被告年利公司向本院提交证据：证据一，2013年11月22日，双鸭山日报对双鹤佳苑用地进行了公示，证明该工程已经相关部门批准并向全市进行公示；证据二，双鸭山市人民政府2014年2月1日对双鹤佳苑居住用地规划进行的批复，证明该项目用地规划已经双鸭山市政府批准；证据三，双鸭山市商务局双商务字（2014）75号文件，证明商务局已经报请市政府相关领导对双鹤佳苑用地进行批示；证据四，双鸭山市人民政府双政函（2015）66号文件，双鸭山市人民政府关于2013-A31地块有关问题的函，该证据证明因为工程涉及哈尔滨铁路局铁路车站原住宅用地，为促进双鹤佳苑工程尽快开展，而向哈尔滨铁路局发函以催办。原告对被告年利公司提供的4份证据真实性没有异议，但不认同其证明目的，从2013年开工至今，双鹤佳苑项目未取得土地使用证，也无法办理其他的行政许可手续，该项目为非法施工，原告有理由相信顶账协议事实上已无法履行。被告瑞驰公司对年利公司提交的4份证据没有异议。被告年利公司提交的证据二，因没有提交证据原件，本院不予采信，其他证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。

本院认定事实如下：2011年4月25日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司一区项目部签订了《预拌混凝土供应合同》一份，双方约定原告蓬盛公司为被告瑞驰公司一区项目部施工的双鸭山市尖山区南市区9号地块1#、2#、3#、4#楼供应预拌混凝土。合同签订后，原告蓬盛公司依照合同约定为被告瑞驰公司一区项目部施工的南市区9号地块1#、2#、3#、4#楼供应了预拌混凝土。2013年7月3日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司（瑞驰公司第一项目部负责人朱万明代表瑞驰）、年利公司三方签订了顶账协议书一份，协议内容为，将瑞驰公司欠蓬盛公司商砼款，用年利公司双鹤佳苑项目1#楼第六号商服以1538600元抵顶给蓬盛公司。2014年6月15日，原告蓬盛公司牛忠臣与被告瑞驰公司一区项目部负责人朱万明进行了对账（对账清单显示：”1、南市区商砼总款：3192207元；2、铁西房款2033745元，3192207元-2033745元=1158462元；3、万集房款：157㎡×9800元=1538600元；差1538600-1158462=380138元。”2014年对账最终结算以实际双方票据为准）。庭审过程中原告蓬盛公司与被告瑞驰公司均认可万集房款1538600元为年利公司用于顶账的双鹤佳苑项目1#楼第六号商服价款，双方并确认蓬盛公司向瑞驰公司供应预拌混凝土总货款3192207元，用铁西房屋抵顶2033745元，用万集房屋抵顶1538600元。

另查，双鹤佳苑项目（2013—A31地块）位于尖山区西平行路西侧、万集市场南侧，系双鸭山市华龙食品总公司通过招商引资拟与鹤岗年利公司联合开发建设项目。双鸭山市政府于2013年11月22日在双鸭山日报对双鹤佳苑用地控制性详细规划向社会进行了公示；双鸭山市商务局于2014年向市政府申请该项目建设用地；因双鹤佳苑项目部分地块涉及哈尔滨铁路局铁路车站原住宅用地，双鸭山市政府向哈尔滨铁路局发函询问该宗土地使用权问题，年利公司未提供此后审批进展方面的证据。至原告起诉时止，双鹤佳苑项目处于未开工状态，被告年利公司亦不具有向原告交付用于顶账的双鹤佳苑项目1#楼第六号商服的条件。庭审过程中，本院依原告申请向双鸭山市住房和城乡建设局核实，双鹤佳苑项目未在双鸭山市住房和城乡建设局备案，年利公司未取得该项目建设工程施工许可证，年利公司双鹤佳苑项目负责人相学武亦承认未取得该项目的建设工程施工许可证，相关审批手续年利公司正在办理过程中。

再查，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司曾签订顶账协议，约定瑞驰公司将其所有的位于铁西的一处房屋作价2033745元顶瑞驰公司欠原告蓬盛公司混凝土货款，该房产已由被告瑞驰公司交付给原告蓬盛公司。

本院认为，依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力。原告蓬盛公司与被告瑞驰公司签订的《预拌混凝土供应合同》，是双方当事人的真实意识表示，且不违反法律规定，合同成立并生效，当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。原告蓬盛公司依照合同约定向被告供应了预拌混凝土，合计总价款3192207元。被告瑞驰公司以铁西房屋抵账2033745元，事实清楚，双方当事人予以认可，本院予以确认。2013年7月3日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司、年利公司三方签订的顶账协议书，因自2013年7月3日签订三方顶账协议时起至原告起诉前，年利公司因双鹤佳苑项目未获批准而未能建设，一直未能向原告交付顶账房屋，以上事实三方认可，本院予以确认。三方签订的顶账协议系附成就条件的协议，因协议所附的条件未能成就，故三方顶账协议一直未能履行。原告以顶账协议约定等待年利公司交付房屋、实现债权的行为符合合同的约定，原告与年利公司签订的《预拌混凝土供应合同》及合同的履行也使原告有理由相信双鹤佳苑有可能建成，三方抵账协议有可能实现，其有理由等待双鹤佳苑的建成和三方抵债协议的履行。此等待期间为协议的履行期间，原告没有向瑞驰公司主张债权，亦未向法院提起诉讼，并不是对其合法债权的放任或放弃，而是协议履行的条件尚未成就，诉讼时效不能起算。瑞驰公司主张原告的请求超过诉讼时效的观点，不符合诉讼时效规定的法律宗旨，本院依法不予支持。《合同法》第九十四条规定，”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务；”本案中，虽然三方顶账协议未约定顶账房屋的交付期限，但年利公司自签订顶账协议时起至原告起诉前，一直未能办成双鹤佳苑项目的施工审批手续，双鹤佳苑处于停工状态，用于顶账的房屋并未开始建筑，年利公司已以其行为表明其不能履行顶账协议，故原告主张解除其于2013年7月3日与被告瑞驰公司、年利公司签订的顶账协议，于法有据，本院予以支持。原告要求被告瑞驰公司给付剩余混凝土货款，请求合理于法有据，本院予以支持；原告蓬盛公司与被告瑞驰公司双方均认可原告蓬盛公司向被告瑞驰公司提供预拌混凝土的总价款为3192207元，被告瑞驰公司以铁西房屋抵预拌混凝土货款（作价2033745元），故被告瑞驰公司尚欠原告蓬盛公司剩余预拌混凝土货款1158462元（3192207元-2033745元=1158462元）。因原告蓬盛公司与被告瑞驰公司在《预拌混凝土供货合同》违约责任中约定，瑞驰公司未完成付款的，蓬盛公司有权解除合同，停止供应，瑞驰公司承担一切损失，并按未付款的1%付违约金，故对蓬盛公司主张瑞驰公司从2012年1月1日按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍给付逾期付款违约金至实际给付之日止不予支持，瑞驰公司应按协议约定承担未付预拌混凝土货款1158462元的1%的违约金11584.62元。

综上所述，依照依照依照《中华人民共和国合同法》第第六十条、第六十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

解除原告双鸭山市蓬盛建材有限公司于2013年7月3日与被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司、鹤岗年利房地产开发有限责任公司签订的顶账协议；

被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告双鸭山市蓬盛建材有限公司预拌混凝土货款1158462元，并按未付预拌混凝土货款1158462元的1%给付违约金11584.62元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费15676元，减半收取计7838元，由被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。

审判员　　张秀兰

二〇一七年十月十一日

书记员　　雷湘洋