烟台三宏科技有限公司、青岛永新华文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鲁02民终10425号

上诉人烟台三宏科技有限公司（以下简称三宏科技公司）因与被上诉人青岛永新华文化发展有限公司（以下简称永新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三宏科技公司的委托诉讼代理人戴江玲、邹民强，被上诉人永新华公司的委托诉讼代理人孙蕾、任晓芳到庭参加了诉讼，现已审理终结。

三宏科技公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回永新华公司关于违约金的诉讼请求或将本案发回重审；2.改判支持三宏科技公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费由永新华公司承担。事实与理由：一、一审法院判令三宏科技公司支付永新华公司违约金属认定事实及适用法律错误。1.一审法院关于“三宏科技公司在合同履行过程中工期违约且两次违背承诺”的事实认定错误。涉案工程系因永新华公司的原因造成了工期拖延，对此三宏科技公司在一审中提供了大量证据，永新华公司工程预付款延迟长达14个月支付直接导致了人、材、料的增加、变更和迟缓。合同签订后，工程迟迟不具备开工条件。2.退一步讲，一审法院支持永新华公司132万元违约金数额违反法律规定。我国《合同法》规定的违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。三宏科技公司在一审中已主张违约金过高，要求法院按照永新华公司的实际损失予以降低。二、一审法院不予处理三宏科技公司的反诉请求，严重违反法定程序。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。三宏科技公司在第二次庭审时即提交书面反诉状，符合法律规定。

永新华公司答辩称，一、合同约定涉案工程具体开工日期以发包人下发的开工通知书中写明的进场日期为准，永新华公司提交的开工令的开工时间为2017年3月27日，2017年7月11日永新华公司付款数额达到合同约定的20%，一审法院认定开工时间为2017年7月12日符合法律规定，根据合同约定工期为101天，三宏科技公司应在2017年10月21日竣工。截止到2018年8月28日，三宏科技公司延迟竣工天数共计170天，一审法院判令三宏科技公司向永新华公司支付132万元违约金认定事实清楚、适用法律正确。二、三宏科技公司一审中提交的所谓关于永新华公司逾期支付预付款、工程迟迟不具备开工条件、现场不具备作业面、变更设计、增加工作量、不按时支付工程款等证据，依照双方合同约定，都无法成为三宏科技公司拖延工期的抗辩理由。三、一审法院已将三宏科技公司的反诉与永新华公司的本诉合并审理，不存在程序错误。鉴于涉案工程有第三方进场施工导致三宏科技公司施工的工程量未能准确界定，一审法院就已查明的事实现行判决，永新华公司其他诉求及三宏科技公司的反诉请求，由其另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

永新华公司向一审法院起诉请求：1.判令三宏科技公司赔偿因无故终止合同给永新华公司造成的经济损失18万元（最终以实际发生的损失为准）另支付违约金1320000元，共计1500000元；2.判令解除永新华公司与三宏科技公司签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》，三宏科技公司返还永新华公司超付工程款暂主张300万元（具体以评估审计数额为准）；3.三宏科技公司承担本案诉讼费用和律师费用。

三宏科技公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令永新华公司按法院委托鉴定工程总造价支付三宏科技公司拖欠工程款余额。2、赔偿因施工合同违约给三宏科技公司造成的人工费、管理费增加以及窝工等各项经济损失468867元。3、反诉费用由永新华公司承担。

一审法院认定的证据及事实： 永新华公司（甲方、发包人）与三宏科技公司（乙方、承包人）双方于2016年5月3日签订了《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》（以下简称“合同”）。合同为固定总价合同，总价款660万元。该合同“通用条款”第1.14条约定开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。第1.15条约定的竣工日期是指发包人承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。合同通用条款约定开工日期指发包人承包人协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。承包人应当按照协议约定的开工日期开工。承包人不能开工的，应当不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）设计变更和工程量增加；（4）一周内非承包人的原因停水、停电、造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）专用条款中所约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同专用条款第六条施工组织涉及和工期中约定。“承包人应在签署本合同后15日内根据发包人提供的招标文件及施工设计图纸向发包人代表提供4份（含电子文档一份）正式的施工组织设计方案和进度计划以及相关说明。发包人代表或发包人代表委托总监理工程师在收到前述资料后15天内予以批准或提出修改意见。”关于工期的约定。计划开工日期为2016年5月8日,具体开工日期以发包人下发的开工通知书中写明的进场日期为准，计划竣工日期为2016年8月16日。关于开工及延期开工的约定。承包人应当按照本合同约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于合同约定的开工日期7天前，以书面形式向发包人提出延期开工的理由；因发包人原因不能按照本合同约定的开工日期开工，发包人应以书面形式通知承包人，推迟开工日期；发包人认为确有必要暂停施工，应当以书面形式要求承包人全部或局部工程暂停施工，并提出要求后48小时内提出书面处理意见。……因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延，因发包人方原因造成停工的，工期相应顺延，停工工期期间承包人所发生的损失，经由甲乙双方协商一致，按本合同及国家相关规定由发包人向承包人赔偿。关于工期延误的约定，以下情况工期顺延：（1）发包方、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（2）不可抗力；（3）条款中约定或发包方人同意工期顺延的其他情况。承包人在上述第（1）中情况发生之日3天内，就延误的工期以书面形式向发包人提出报告。发包人在收到报告后7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人必须按照本合同约定的竣工日期或经发包人同意顺延后变更的竣工日期竣工，否则每延迟一天，承包人应按本合同总价款千分之二向发包人支付违约金（承包人工期赔偿费总额不超过本合同总价的20%），并承担由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用，赔偿费由发包人在工程款中扣除。在无任何理由取得延长工期的情形下，承包人未能按批准的工程进度计划施工或者发包人代表或总监理工程师认为本合同工程或其任何部分进度过慢，可能导致工程不能在规定工期内竣工时，承包人应于收到发包人代表或总监理工程师的指令之日起3天内采取必要的措施并自行承担有关费用，以加快工程进度，保证工程在规定的工期内完成。合同通用条款中“工程预付款”中约定，“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”合同专用条款第九条合同价格和付款中工程进度款支付约定，合同生效后，付至本合同总价的20%（同时乙方提供等额银行保函）工程款，每月支付一次，每次支付至已完成工程产值的70%；所有工程施工完成全部验收合格，并提交完整的结算资料后，付款至合同产值（不含变更洽商）的85%；结算完成后付款至结算金额的95%,质保期满两年且无质量问题付至100%。 2017年4月1日,永新华公司向三宏科技公司支付第一笔款项500000元,2017年7月11日支付820000元、2017年10月23日支付150000元、2018年4月20日支付500000元、2018年6月13日支付3000000元。三宏科技公司对上述付款4970000元及时间均予以认可。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 永新华公司提供工程开工令一份，内容为，烟台三宏科技有限公司：由贵公司施工的平度永新·财富时代酒店项目弱电工程现已具备开工条件，开工日期为2017年3月27日，合同工期为101个日历天，请贵公司立即组织开工。三宏科技公司称该开工令系永新华公司伪造的。永新华公司没有提供在协议签订后和开工令所载的时间之间向三宏科技公司发出延期开工的通知或者催促三宏科技公司开工的通知，三宏科技公司提供的开工报告、开工报审表、施工组织设计（施工方案）报审卡所载时间为2016年10月24日,青岛商业建设监理有限公司盖章确认并同意，永新华公司提供的开工令所载时间为2017年3月27日，故永新华公司、三宏科技公司签订合同后直至开工令所载的时间之前没有立即开工的原因在于永新华公司，工期应当按照合同约定予以顺延。三宏科技公司称开工令是永新华公司事后伪造。一审法院询问三宏科技公司什么时间开工的，三宏科技公司称应当以开工条件具备的时间为开工日期；一审法院又问三宏科技公司怎样具备开工条件，三宏科技公司称以合同约定的条件为准。一审法院查明永新华公司向三宏科技公司支付第一笔款的时间为2017年4月1日，永新华公司没有向一审法院提供承包人申请延期开工的书面申请，三宏科技公司也没有向一审法院提供永新华公司延期开工的通知，但是双方在合同中约定，合同生效后，付款至本合同总价的20%，工程款每月支付一次，每次付至已完工程产值的70%，根据一审法院查明的事实，双方并没有按照合同约定的开工日期2016年5月8日开工，永新华公司在签订合同后至支付第一笔工程款前，并没有通知三宏科技公司开工，尽管永新华公司提供的开工令的时间为2017年3月27日，但是直至2017年7月11日，永新华公司付款数达到了合同约定的20%，即1320000元（6600000元×20%），至此满足了三宏科技公司开工的条件，因此开工的时间应当定为2017年7月12日，竣工时间应当为2017年10月21日。 永新华公司提供承诺书二份、“酒店春节后工程实施组织计划”一份，第一份承诺书内容为：青岛永新华文化发展有限公司：为保证美爵酒店按时开业，在节前收到双方洽商工程款后，为保证此项工作的顺利实施，确保施工项目按期完成，我司特承诺如下：1、我司保证3月5日全面节后复工，按附件施工计划完成全部工程；2、我司承诺组织、安排、协调好本单位的工程，理顺项目的人员安排、材料进场等方面工作，在贵公司的统一安排下，全力予以配合；如我司未能按承诺按时复工，不能按附件施工计划人员、时间计划如期按成，我司承诺如下：1）贵司有权另行安排单位施工，所发生费用结算时同步扣除；2）未按期完成造成的损失由我司全部承担。落款时间为2018年2月11日，三宏科技公司的工作人员邹民强、青岛商业建设监理有限公司的工作人员刘积刚、永新华公司的工作人员吕毅在承诺上签字，同时三宏科技公司和青岛商业建设监理有限公司在承诺书上盖章。第二份承诺书内容为，青岛永新华文化发展有限公司：烟台三宏科技有限公司永新·财富时代一期酒店弱电工程项目部承诺，我公司在2018年6月11日前收到贵公司永新·财富时代一期酒店弱电工程工程款3000000元后于15日内将所有主要设备进场，并于2018年6月28日就酒店智能化项目达到试运行进度。如我公司未能完成，我公司愿意承担合同约定因我公司原因的工期违约责任。因为其他单位影响或工程款未按时支付，工期相应顺延，我公司不承担相应责任。永新华公司于2018年6月13日向三宏科技公司支付3000000元。 永新华公司主张经济损失180000元、违约金1320000元。三宏科技公司称没有事实和法律依据,即使三宏科技公司违约成立，对于合同约定的违约金过高情形，三宏科技公司依法要求法院按照永新华公司实际损失予以降低，且永新华公司主张的违约金与经济损失不能同时适用。一审法院查明，三宏科技公司开工的时间应当定为2017年7月12日，竣工时间应当为2017年10月21日，但是三宏科技公司未在该时间内竣工，根据永新华公司提供的三宏科技公司的第一份承诺书，可以看出责任在三宏科技公司；根据永新华公司提供的第二份承诺书及永新华公司已经支付3000000元的事实（延期2天），以及永新华公司提供的公证书及录像资料，一审法院认为永新华公司支付3000000元的时间比承诺书中确定的2018年6月11日迟延2天，承诺竣工时间6月28日工期应当顺延2天，即承诺竣工时间为2018年6月30日，但三宏科技公司未在该时间内竣工,违约责任也为三宏科技公司。三宏科技公司实际延迟竣工的时间，不应当包括永新华公司允许迟延的期限，包括2018年2月11日至2018年3月4日及2018年3月5日至2018年6月30日期间的时间，因此截止到2018年8月28日，三宏科技公司实际延迟竣工的期限为2017年10月22日至2018年2月11日为112天、2018年6月30日至2018年8月28日为58日，共计170天。 永新华公司称与三宏科技公司解除了双方签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》，提供《公证书》一份、“催告函”和“解除合同通知书”各一份，提供了该催告函和通知书及EMS快递单两份予以证明。永新华公司提供的快递单所载，该邮件是2018年9月7日邮寄，“改退批条”所载“拒收”退回。三宏科技公司对证据不予认可。 关于三宏科技公司施工的工程量。一审法院在庭审中，多次组织永新华公司与三宏科技公司对三宏科技公司施工的工程量进行法庭调查，但是未能确定三宏科技公司施工的工程量。2019年7月4日-5日，一审法院组织永新华公司与三宏科技公司双方至工地现场进行勘验，方式是三宏科技公司工作人员对施工的工程进行现场指认并记录，永新华公司工作人员进行现场确认，两天时间未勘验完毕。2019年7月25日，三宏科技公司向一审法院邮寄“纠正现场勘查工作申请书”称，鉴于2019年7月4日-5日的现场勘验情况是：永新华公司对于三宏科技公司所指认的现场所有工程量均一概否认，导致现场勘查工作变成了记录工程现状的状态。三宏科技公司认为目前所谓勘验现场的目的是为了确定案件争议焦点（三宏科技公司施工内容），以便法院委托第三方鉴定和审计。但目前所做的记录工程现状的工作对本案没有任何实质性意义，故我方申请法院主持纠正。一审法院向三宏科技公司发出通知，告知三宏科技公司现场勘验的目的就是为了查明三宏科技公司施工工程的内容，以确定工程量等，现在永新华公司对三宏科技公司指认的现场所有工程量均一概否认，是永新华公司单方主张。一审法院认定事实的依据是永新华公司与三宏科技公司双方提供的证据和当庭陈述。如果三宏科技公司有好的方法可以在7日内向一审法院提出，一审法院将予以采纳。如果不能在一审法院限定的期限内提出好的方法，一审法院要求三宏科技公司联系永新华公司在15日内按照一审法院确定的方法将现场勘验完毕。直至2018年8月10日，三宏科技公司的工作人员发信息称勘验完毕。一审法院组织永新华公司与三宏科技公司对双方在场记录的现场勘验明细表原始记录进行了当庭质证,双方委托诉讼代理人对按照明细表原始记录制作的电子版打印件签字确认。对于该明细表中所列的工程内容，永新华公司提出了多种异议，理由是永新华公司认为有一部分是数量与事实情况不一致，因三宏科技公司迟迟不进场施工，又安排了第三方青岛中康通信有限公司施工，而三宏科技公司将青岛中康通信有限公司施工部分也陈述为由其施工，并且三宏科技公司已施工部分也存在严重质量问题，青岛中康通信有限公司进行了修整。对于该明细表三宏科技公司提出质证意见，认为现场勘验的主导方应当是法院，而不应当是双方当事人，不符合现场勘验的流程，三宏科技公司对代表永新华公司进行现场勘验的工作人员身份不予认可。对于最终形成的所谓现场勘验记录，三宏科技公司认可其真实性，但该记录无法证明三宏科技公司完整的工程量，原因是永新华公司工作人员对三宏科技公司工作人员现场指认的设备均有异议，现场很多房间由于酒店方原因未全部打开，无法进行确认，三宏科技公司工作人员在2019年8月9日勘查现场时发现很多其已施工完成的设备都已不在现场。明细表中仅标注已安装但现场消失的设备，未体现已到现场未安装的三宏科技公司设备，未体现三宏科技公司完成的售楼处设备现状，未体现隐蔽工程。

一审法院认为，本案争议的焦点为：永新华公司和三宏科技公司哪一方违约。经一审法院审理认定三宏科技公司的开工的时间应当为2017年7月12日，根据双方合同约定的工期101天，三宏科技公司应当在2017年10月21日竣工，但是三宏科技公司未在该时间内竣工，属于违约行为，根据永新华公司提供三宏科技公司出具的第一份承诺书，可以看出违约责任在三宏科技公司；根据永新华公司提供的第二份承诺书及永新华公司已经支付3000000元的事实（延期支付2天），以及永新华公司提供的公证书及录像资料，可以看出三宏科技公司未能按照其第二次承诺的竣工时间2018年6月30日（比承诺竣工时间延迟2天）竣工，违约责任也为三宏科技公司。因三宏科技公司未能按照合同约定时间全面履行义务，永新华公司提出解除与三宏科技公司签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》的理由成立。永新华公司提供的邮寄单等证据可以证明，永新华公司邮寄送达的解除通知三宏科技公司拒收，在2018年11月7日的庭审中，三宏科技公司表示同意解除合同，故永新华公司、三宏科技公司签订的该合同于2018年11月7日解除，三宏科技公司实际延迟竣工的时间为170天。综上，一审法院认为在该合同履行工程中，三宏科技公司不仅违约而且还两次违背承诺，应当承担违约责任。根据合同约定承包人必须按照本合同约定的竣工日期或经发包人同意顺延后变更的竣工日期竣工，否则每延迟一天，承包人应按本合同总价款千分之二向发包人支付违约金，故三宏科技公司应当向永新华公司支付违约金2244000元（6600000元x2‰x170天），三宏科技公司认为违约金过高，一审法院认为双方合同约定承包人工期赔偿费总额不超过本合同总价的20%，不违反法律规定，永新华公司要求三宏科技公司支付违约金1320000元，一审法院予以支持。 关于永新华公司请求三宏科技公司返还超付工程款3000000元（具体以评估审计数额为准）、赔偿损失180000元、工程质量问题及三宏科技公司反诉请求永新华公司支付工程款余额、赔偿各项经济损失468867元问题。该案在诉讼之中双方对三宏科技公司施工的工程量存在较大争议，经多次开庭，一审法院根据双方提供的证据尚不能确认，双方对现场勘验过程形成的现场勘验明细表均提出了不同的意见。一审法院认为由于永新华公司在提出与三宏科技公司解除合同后让第三方进入现场施工，在第三方不参与诉讼的情况下，无法对三宏科技公司施工的工程量进行准确界定，在不能确定三宏科技公司施工的工程量情况下，无法对三宏科技公司施工的工程量价款、工程质量进行鉴定，故关于永新华公司请求三宏科技公司返还超付工程款3000000元（以具体以评估审计数额为准）、赔偿损失180000元、工程质量问题及三宏科技公司反诉请求永新华公司支付工程款余额、赔偿各项经济损失468867元问题，在本案中不予处理，永新华公司、三宏科技公司双方可以另行主张，对已经查明的事实部分，先行判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十三条的规定，判决：一、青岛永新华文化发展有限公司与烟台三宏科技有限公司签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》于2018年11月7日解除；二、烟台三宏科技有限公司于判决生效之日起10日内付给青岛永新华文化发展有限公司违约金1320000元；本次诉讼实际处理标的案件受理费15600元，保全费5000元，共计20600元，由烟台三宏科技有限公司负担；其余案件受理费27200元，予以退回。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。

本院认为，永新华公司与三宏科技公司于2016年5月3日签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。上述合同履行过程中，双方发生纠纷并诉至法院，在一审审理过程中，双方均同意解除上述合同，一审法院判决解除双方签订的上述合同，并无不妥，本院予以确认。现双方对涉案合同解除的原因发生争议，对此本院认为，根据双方合同约定，合同生效后，永新华公司付款至合同总价的20%，但直至2017年7月11日，永新华公司付款数额才达到合同总价的20%，故永新华公司存在逾期付款情形。在施工过程中，三宏科技公司向永新华公司出具《承诺书》两份，其中三宏科技公司于2018年6月9日出具的《承诺书》中承诺：其在2018年6月11日前收到永新华公司工程款300万元后于15日内将所有主要设备进场，并于2018年6月28日就酒店智能化项目达到试运行进度，如未能完成，三宏科技公司愿意承担合同约定的工期违约责任。永新华公司已于2018年6月13日向三宏科技公司支付300万元，但涉案工程至合同解除时也并未竣工。三宏科技公司主张逾期施工是由于涉案酒店的其他施工单位所施工的工程未完工造成，并提交的微信等证据予以证实。本院认为，三宏科技公司提交的证据仅能证明其他施工单位可能存在施工拖沓现象，但三宏科技公司未提交经监理工程师或永新华公司工地负责人签字确认的工期签证等书面证据证明其他施工单位施工拖沓是否影响三宏科技公司的施工进度及具体影响时间，故一审法院认定三宏科技公司存在工期拖延并无不妥，本院予以确认。虽然永新华公司存在逾期支付首付款的情形，但一审法院在认定三宏科技公司延期竣工时间时已将符合合同约定的付款数额时间即2017年7月12日认定为开工时间，故永新华公司的逾期付款行为未影响三宏科技公司延期竣工时间计算。三宏科技公司主张违约金过高，应予以调整。因一审法院已将违约金由2244000元调低至1320000元，本院不宜再自由裁量予以再次调低。因双方尚未最终结算，永新华公司是否存在欠付工程款的情形现无法确认，故如双方在最终结算时确认永新华公司存在逾期欠款情形，三宏科技公司可要求永新华公司承担相应的逾期付款违约责任。对于三宏科技公司的反诉请求，一审法院已告知三宏科技公司可另行起诉，故三宏科技公司可依法另行主张其权利，在另案中对双方合同解除后果一并处理。 综上，上诉人三宏科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42800元，由上诉人烟台三宏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆 审判员　　李晓波 审判员　　孙秀强

书记员　　于国英 书记员　　王庆光