青岛永新华文化发展有限公司、烟台三宏科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0283民初4148号 原告：青岛永新华文化发展有限公司，住所地平度市凤台街道办事处杭州南路88号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告：烟台三宏科技有限公司，住所地山东省烟台开发区***路5号**大厦5楼，统一信用代码：91370600724997643Y。 法人代表：俎会强，职务：董事长 委托诉讼代理人：***，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。 第三人：青岛中康通信有限公司，住所地青岛市城阳区正阳路146号一楼，统一社会信用代码91370214568553599R。 委托诉讼代理人：范好运，男，汉族，1989年11月22日生，住莱阳市，公司职工。 原告青岛永新华文化发展有限公司（以下简称永新华公司）与被告烟台三宏科技有限公司（以下简称三宏公司）、第三人青岛中康通信有限公司（以下简称中康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛永新华文化发展有限公司委托诉讼代理人***，被告烟台三宏科技有限公司委托诉讼代理人***、贾淑玉，第三人青岛中康通信有限公司委托诉讼代理人范好运，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛永新华文化发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还原告工程款300万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2016年5月3日签订了《永新?财富时代一期酒店弱电工程甲分包(施工类)合同》(以下简称“合同”)。合同为固定总价，合同总价款660万元。合同签订后，原告按合同规定履行了付款义务，已累计支付工程进度款497万元。2018年6月9日，被告出具***，承诺在收到原告300万元后，在15日内将设备进场，并在2018年6月28日前达到试运行进度，但被告在收到原告300万元后，拒绝履行***中的义务，不仅设备和材料未到场，还擅自撤离了工地现场的施工人员及管理人员。原告多次催告被告履行合同义务，但被告拒绝进行现场施工。 被告的行为已构成严重违约，侵害了原告的合法权益。 被告烟台三宏科技有限公司辩称，2018年6月9日，三宏公司出具***后，采购大量设备并安装至工程中，达到了永新华公司的试营业标准，是永新华公司将三宏公司从施工现场撵走，致使三宏公司无法继续履行合同，双方至今没有结算，不存在永新华公司超付工程款的问题。永新华公司主张其超付工程款，应证明三宏公司实际施工的工程量造价是多少，其不能提供充分证据，其请求应予驳回。 被告烟台三宏科技有限公司反诉称，原被告关于案涉施工工程合同签订后，三宏公司于2018年4月1日开工，且一直按合同约定施工，但2018年8月28日永新华公司强迫三宏公司离场，并拖欠三宏公司30余万元工程款未付。请求永新华公司支付工程款30万元。 针对被告三宏公司的反诉，原告永新华公司辩称，三宏公司的反诉没有事实和法律依据，永新华公司并不欠三宏公司的工程款，工程款已经超付，应驳回三宏公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下： 永新华公司提交如下证据：1.三宏公司于2018年6月9日出具的《***》一份，内容为，三宏公司承诺2018年6月11号前收到300万元后于15日内主要设备进场，并于2018年6月28日酒店智能化项目达到试运行进度，如未完成承担违约责任。拟证明：三宏公司在收到300万元后未履行承诺进场施工、未在承诺时间使项目达到试运行进度，已构成重大违约。2.永新华公司与第三人之间的工程量《结算汇总表》及工程量明细，显示工程量合计为4103633.71元。拟证明：合同履行中，原被告双方发生争议，2018年8月，三宏公司离场，第三人进场施工，第三人施工的工程量可以印证三宏公司收到永新华公司300万元后再未施工，该300万元应予退还。三宏质证称，1.真实性认可，三宏公司实际2018年6月13日才收到该300万元，设备已进场，因被永新华公司撵走，无法履行合同，该300万元包含前期工程款。2.该证据没有第三人签章，没有具体的结算时间，没有相应的发票、支付凭证等佐证材料，且包含了三宏公司施工的部分工程量，对真实性不认可。 本院认证认为，证据1，根据双方的意见，本院确认该***真实。证据2，没有第三人签章确认，不具有证明效力。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 原告永新华公司（甲方）与被告三宏公司（乙方）双方于2016年5月3日签订了《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》（以下简称“合同”）。合同为固定总价合同，总价款660万元。2017年4月1日,永新华公司向三宏公司支付第一笔款项50万元,2017年7月11日支付82万元、2017年10月23日支付15万元、2018年4月20日支付50万元、2018年6月13日支付300万元。三宏公司对上述付款497万元及时间均予以认可。2018年6月9日，三宏公司向永新华公司出具***：“永新·财富时代一期酒店弱电工程项目部承诺，我公司在2018年6月11日前收到贵公司永新·财富时代一期酒店弱电工程工程款300万元后于15日内将所有主要设备进场，并于2018年6月28日就酒店智能化项目达到试运行进度。如我公司未能完成，我公司愿意承担合同约定因我公司原因的工期违约责任。因为其他单位影响或工程款未按时支付，工期相应顺延，我公司不承担相应责任。” 2018年8月，三宏公司离场，第三人进场施工。第三人庭审中陈述，在进场施工之前对已施工工程量进行了确认，并提交了《工程清单》，该清单显示工程量总计为1676227.32元。对该清单永新华公司没有发表明确的质证意见；三宏公司质证认为系第三人单方制作，没有经过三宏公司确认，且该清单遗漏统计的项目过多，不具有证明效力。 2018年9月，永新华公司曾向本院提起诉讼，请求解除与三宏公司之间签订的合同，请求三宏公司支付无故终止合同给永新华公司造成的损失18万元、违约金132万元，返还工程款300万元。该案诉讼中，三宏公司提出反诉，请求永新华公司支付尚拖欠的工程款、赔偿各项经济损失468867元。2019年8月27日，本院作出（2018）鲁0283民初8055号民事判决书，判决永新华公司和三宏公司签订的《永新?财富时代一期酒店弱电工程甲分包(施工类)合同》于2018年11月7日解除；三宏公司支付给永新华公司违约金132万元。对永新华公司主张的返还工程款300万元及三宏公司反诉主张要求支付的尚欠工程款等问题没有进行处理。理由是，双方对三宏公司实际施工工程量存有较大争议，双方对经现场勘验形成的施工明细均提出诸多不同意见，第三方已进行后续施工，无法对三宏公司施工的工程量进行准确界定。三宏公司不服该一审判决，提出上诉，青岛市中级人民法院于2020年5月24日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 在本院（2018）鲁0283民初8055号案件一审过程中，本院于2019年7月4日组织双方进行现场勘验，于2019年8月10日双方勘验完毕。对勘验形成的施工明细双方均提出异议，永新华公司认为，明细中包含了部分第三方青岛中康通信有限公司的施工内容，且三宏公司施工存在严重质量问题，青岛中康通信有限公司进行了修整，法院工作人员也没有在勘验现场，不符合现场勘验流程。三宏公司认为，现场勘验时永新华公司人员对三宏公司指认的设备均有异议，有很多房间没有打开，无法确认全部工程内容，有些设备已安装但不见了，有些设备已运到现场未安装但没有勘验上，隐蔽工程没有在勘验明细中。在本案庭审中，三宏公司认为可以在第三人参与下再次进行现场勘验以确定三宏公司施工的工程量。永新华公司认为没有必要再勘验，无论三宏公司施工工程量多少，永新华公司超付工程款300万元是事实，客观上三宏公司和第三人的施工已无法区分。 本案诉讼中，原被告双方对本案争议的焦点问题是三宏公司施工的工程量没有争议，但均主张应由对方负举证责任。在本院限定的期限内，原被告双方均没有提交确认工程量的鉴定申请。庭审中，三宏公司确认对自己施工的工程量有清单，但以是永新华公司举证范围为由拒绝提供。原被告双方均确认在三宏公司离场时双方没有对三宏公司的施工量进行清算，双方任何一方均没有对离场时的施工状态以拍照、录像等方式进行客观保存。 本院认为，原告永新华公司和被告三宏公司的诉讼请求均不能得到支持，具体理由如下： 第一，原告永新华公司的诉讼请求是要求被告三宏公司返还工程款300万元，被告三宏公司的诉讼请求是要求原告永新华公司支付尚欠的工程款30万元，双方对永新华公司已付工程款497万元没有争议，双方争议的焦点问题是三宏公司实际施工的工程量问题，能否确定三宏公司实际施工的工程量是解决本案纠纷的关键，对此焦点问题双方没有异议。永新华公司主张，三宏公司未按2018年6月9日出具的承诺在收到300万元后履行施工义务，应返还该300万元。但该***约定的是，如三宏公司未能完成，三宏公司愿意承担合同约定的因三宏公司原因的工期违约责任，并没有承诺工程款是否返还。永新华公司据该***主***公司返还工程款300万元，证据不足，不应支持。 第二，双方在合同履行中发生争议后，三宏公司离场时，第三人进场前，双方应对三宏公司施工的工程量进行结算确认，即使双方不能最终形成结算报告，也应各自采取拍照、录像、公证等方式固定施工现状，在解决争议时作为维护己方权益的证据。但双方均没有采取措施固定施工现状，庭审中也没有提交施工现状的客观证据。现第三人早已进场施工完毕，工程也已交付使用，三宏公司的施工现状客观上已无法确定。 第三，在本院（2018）鲁0283民初8055号案件审理过程中，本院曾组织双方进行了现场勘验，形成了一份勘验明细，但双方均对勘验明细提出了异议，客观上也确实存在隐蔽工程无法勘验、第三人对施工进行修整的情况，因此，在三宏公司施工状况不确定的情况下，即使有本案第三人参与，也无法再对三宏公司施工的工程量进行客观、准确的核定。 第四，第三人提交了其进场施工前对已有工程量的确认清单，但原被告双方对该清单均没有签字**予以确认，庭审中双方也没有认可，该清单不具有证明效力。同时，永新华公司提交的与第三人之间的《结算汇总表》及工程量明细，也没有第三人签章确认，在2020年11月26日的庭审中，永新华公司和第三人均认为没有最终结算，在2021年3月26日的庭审中，永新华公司不能回答具体结算时间，因此，本院认为永新华提交的该份《结算汇总表》真实性存疑，不具有证明效力。据上，本案不能通过合同总价款兑除第三人施工工程量的方式来衡量三宏公司的施工工程量。 第五，三宏公司作为案涉施工项目的施工方，对自己已完成的施工量应是清楚的，庭审中也自认对自己干的工程量有清单，但在本院向其释明以后，其仍拒绝向提交。 据上，原被告双方均没有提交充分证据证明自己的主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此规定，永新华公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。三宏公司的反诉请求，亦证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、驳回原告青岛永新华文化发展有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告烟台三宏科技有限公司的反诉请求。 案件受理费30800元，由原告青岛永新华文化发展有限公司负担。反诉案件受理费5800元，由被告烟台三宏科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年五月二十八日 书　记　员　　***