正岩建设集团有限公司与河南祥裕建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫02民终3342号 上诉人（原审被告）：正岩建设集团有限公司，住所地河南省郑州市二七区兴华南街25号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南仟方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南仟方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南祥裕建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区莲花街176号1号楼2**13层58号。 法定代表人：高娟某，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南龙洁律师事务所律师。 上诉人正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）因与上上诉人河南祥裕建筑工程有限公司（以下简称祥裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省通许县人民法院（2023）豫0222民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理过程中，对祥裕公司上诉请求，双方已达成调解，本院已另行制作调解书。本判决仅处理上诉人正岩公司上诉请求，现已审理终结。 正岩公司上诉请求：1、撤销河南省通许县人民法院（2023）豫0222民初698号民事判决第一项，改判“正岩建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南祥裕建筑工程有限公司支付剩余劳务费70,651.755元及利息（利息以70,651.755元为基数，自2023年2月17日至劳务费结清之日正，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）”；2、一、二审诉讼费判由被上诉人承担（不服金额：230,743.08元）。事实和理由：1、一审判决书对祥裕公司将施工资质出借给个人的违法事实未查清。一审2022年6月7日庭审笔录第5页，***、**明确表明其二者系实际施工人，祥裕公司将施工资质借用给其二人承包工程，违反法律强制性规定。祥裕公司出借资质给无施工资质的个人合同无效。因***、**技术不过关，工期严重滞后，已完工程存在严重的质量问题且其退场后尚存大量工程未完工。2、祥裕公司12年合同施工范围内存在大量未完工程，根据正岩公司提交的工程现状照片可见，***、**退场后，有大量的工程未完工，如地面以上1米部位未施工等等。根据施工日志、维修、施工出勤单可知，2012年合同***、**有大量工程未完工，由上诉人另行委派人员施工。***、**已完工程量系：外保温面积11970.67m²-407m²=11563.67m²、外墙粉刷面积4319m²；图纸显示全部工程量系：外保温面积11970.67m²、外墙粉刷面积：4319m²，因此，被上诉人外保温407m²工程量未施工。3、一审判决书认为最终工程***公司交付给发包人使用，祥裕公司所施工工程就不存在质量问题错误。完工工程存在严重的质量问题，被上诉人应当承担相应的质量问题的罚扣款。正岩公司是项目总承包方，祥裕公司是工程转承包方，其交付的工程存在质量问题，但是正岩公司向案涉项目的甲方、建设方、发包方交付的工程必须合格，正岩公司在对祥裕公司的施工质量问题维修达到合格标准后交付给发包人，并非是由祥裕公司直接将工程交付给发包方。一审判决书认为工程最终***公司交给发包方使用，祥裕公司已完工程就不存在质量问题错误。正岩公司一审第三组证据的照片以及第六组证据的维修单可见，已完工程存在严重质量问题，如面层起泡和剥落，保护层空鼓和脱落，渗水裂缝等情况。第五组证据中的2017年8月20日通知单、2013年3月24日通知单，第六组证据中的2017年8月16日通知单、2017年10月10日监理通知单、2018年3月7日监理通知单、2013年3月19日通知单、2018年6月28日通知单，等等证据可知，质量问题产生的罚款系60,000元，祥裕公司应当承担相应的罚扣款。4、正岩公司通知祥裕公司提供维修，但其因有其他工程在施工，拒绝进场施工以及进场维修，***、**让正岩公司项目负责人自行组织人员维修，费用按照合同约定扣除。一审判决书未查明上诉人就案涉工程产生的维修费用错误。在此情况下，正岩公司委托第三方进行维修，2012合同支付维修费用95,319元，购买维修材料费用67,624元，合计为162,943元。5、祥裕公司施工过程中的水电费均是***公司代缴1,500元，应当由施工***公司自行承担。案涉工程的水电费是由上诉人代为支付，该费用应当自结算价款中扣减。6、结算价款=已完工程量相应劳务费-罚款-扣款-违约金-水电费-借款-赔偿款-其他费用。请求二审判如所请。 祥裕公司答辩称：1．针对上诉状第一项，祥裕公司认为一审法院认定事实清楚，事实已经查清，（2022）豫0222民初683号案件***、**以实际施工人的身份进行起诉，祥裕公司并不知情，庭审中正岩公司不认同，出示相关证据，认为是与祥裕公司签订的建设施工合同，该二人是祥裕公司委托的项目负责人，不是实际施工人，不应起诉正岩公司。经过庭审，通许法院以二人原告主体不适格，驳回二人对正岩公司的起诉，对此祥裕公司持相同意见，因此祥裕公司就是该项目的施工单位。2．针对上诉状第二项，祥裕公司承接的工程已经全部完工，并且早就交付使用，从未接到过任何因质量不合格的通知、罚款单之类的文件，相反作为总包的正岩公司不按时支付工程款，又时不时要求各施工队按照其意思进行停工，给祥裕公司造成了较大经济损失。2012年合同内容已经全部施工完毕，仅仅剩下2013年合同内没有拆除龙门架无法施工的地方和一部分墙根堆有杂物和土堆没有办法施工的部分，大约有100平方米左右。因正岩公司要求全部停工，以此来要求业主方支付工程款，造成祥裕公司也无法进行施工，只有退场。其后再向正岩公司催要工程款时，在第三次付款时按照他们的拨款流程，***公司制作付款申请单，而且要将未完工的面积写上，还强行写上龙门架修补费用以及整体维修费用，因***、**作为公司的委托人对于整体维修费用持有异议，但是如果不签字正岩石公司就拒不付款。在2020年1月19日第三次付款时在工程进度节点付款申请单上，扣除外墙整体修补费用后加上“此部分有争议”，祥裕公司不让扣除，但正岩公司在后面又加上“本次付款扣除”，不然就不给祥裕公司支付工程款。在这次申请单上也明确写明“本次支付是工程量的95%，未完工的面积是119.8平方米”。在制作好这一申请单后正岩公司让**、***进行签字，然后将此单交到正岩财务处，又让**、***书写34,699元收到条一份，但在第二天仅转账支付1万元，此后再未付款。所有的拨款都是通过银行转账，从未支付过现金。因此这更能证明实际未完工面积和双方的争议是真实的。3．针对上诉状第三项、第四项、第五项，工程最后进行维修是因为正岩公司让项目整体停工造成的，2013年在祥裕公司做完外墙保温之后项目停工，保温层一直裸露在空气之中，对于覆盖保温层工序一直等到2017年才又复工，期间长达四年，保温材料一直裸露在空气中会生锈腐蚀。就算是有些地方出现起泡和剥落，过错在正岩公司。正岩公司所提交的所有通知单、罚款单，祥裕公司均不知情，也未收到，材料全部是复印件，应该是起诉后做的虚假材料。2017年复工时，正岩公司怕让祥裕公司接着干会让他们结清之前的工程款，根本就不告知祥裕公司，也不让祥裕公司进行维修，以此来达到想多扣除工程款目的。施工中该正岩公司缴纳的费用***公司缴纳，该祥裕公司缴纳支付的费用由祥裕公司已经缴纳，正岩公司也不会代缴。作为总包的正岩公司，多年未将应支付的工程款支付到位，给祥裕公司造成极大的损失。4．针对上诉状第六项，祥裕公司未接到任何的罚款通知，也没有违反合同约定，也未向正岩公司进行借款更不存在赔偿款。祥裕公司本着尽快拿到工程款的目的，对于正岩公司的各种违约以及在实际施工中存在的增加的工程签证单都没有进行数额上的变更。因此应当驳回正岩公司的上诉请求。 祥裕公司向一审法院起诉请求：一、判令正岩公司支付3#***及连廊、教工***、综合服务中心、3#楼教学实验5乙楼外墙外保温工程剩余工程款685,804.75元，保证金20,000元，并支付利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率计算，自起诉之日起至偿还完工程款之日止；二、判令正岩公司承担案件受理费用及保全费用、律师代理等费用。 一审法院认定事实：2012年11月26日，祥裕公司（承包方／乙方）***公司（发包方／甲方）签订《外墙保温承包合同》，合同约定：工程名称为通许县第一高级中学新校区宿舍区3#***及连廊、教工***、综合服务中心。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包工具及机械、包竣工验收合格。3#***及连廊承包单价为124元／m²、教工***承包单价为136元／m²、综合服务中心承包单价为118元／m²，外墙粉刷按实际发生面积20元／m²。合同第四-2-（6）条约定，承包内容发生未完成的项目或未做的项目，乙方要求结算时，甲方按未完成实际工程量的相应单价150％扣除工程款。第五-2条约定，全部完成并验收合格（经建设、监理、设计、甲方及质量机构验收达到合同约定的标准），支付到总价的95％，余5％待保修期（12个月）期满，无质量问题、无工期滞后、无安全事故、无纠纷后三十日内结算余额。合同分包人处有正岩公司通许县第一高级中学新校区工程项目部**，承包人代理人处有***签字。2013年3月10日，双方签订《补充协议》，协议约定在原合同承包单价的基础上根据本补充协议第四条内容统一调整为124元／m²。祥裕公司施工后，2013年6月2日至2020年2月24日期间，正岩公司分多次***公司支付工程款，合计金额1,340,000元。 2013年2月28日，祥裕公司（承包方／乙方）***公司（发包方／甲方）签订《外保温承包合同》，合同约定：工程名称为通许县一高新校区3#教学实验楼外保温工程，承包方式为包工包料包工期、包质量、包安全文明施工、包工具及机械、包交工。3#教学实验楼外保温承包单价为134.5元／m²。合同第四-2-（6）条约定，承包内容发生未完成的项目或未做的项目，乙方要求结算时，甲方按未完成实际工程量的相应单价150％扣除工程款。第五-2条约定，全部完成并验收合格（经建设、监理、设计、甲方及质量机构验收达到合同约定的标准），支付到总价的95％，余5％待保修期（12个月）期满，无质量问题、无工期滞后、无安全事故、无纠纷后三十日内结清余额。合同分包人处有正岩公司**，承包人处有祥裕公司**及**签字。祥裕公司施工后，2013年9月27日至2020年1月22日期间，正岩公司分多次支付工程款，合计金额1,064,500元。 一审另查明，祥裕公司承包建设的通许县第一高级中学新校区宿舍区3#***及连廊、教工***、综合服务中心，3#教学实验楼已投入使用。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行之前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。祥裕公司***公司于2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》、于2013年2月28日签订的《外保温承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行各自的义务。 关于祥裕公司起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或申请仲裁；（四）与提起诉讼或申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，祥裕公司施工退场后，正岩公司并未拒绝支付工程款，而是陆续支付了部分工程款。依据工程款付款记录，正岩公司支付最后一笔工程款的时间为2020年2月24日，该付款行为导致诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。祥裕公司2023年2月17日提起诉讼，故正岩公司关于本案已过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采信。 关于案涉工程总量及单价。一审庭审中，双方均认可2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》合同所涉3#***及连廊、教工***、综合服务中心的外保温面积为11970.67m²，单价124元／m²；外墙粉刷面积为4319m²，单价20元／m²。依据正岩公司提交的3#教学实验楼总工程量详细统计表及电子图纸，载明2013年2月28日签订的《外保温承包合同》所涉3#教学实验楼外保温面积为9189.79m²，单价按照合同约定的134.5／m²计算。一审法院予以认定。 关于案涉工程未完成工程量。祥裕公司主张2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》涉案工程已全部完工，正岩公司主张该合同未完工工程量为外保温407m²。祥裕公司主张2013年2月28日签订的《外保温承包合同》未完工工程量为外保温119.8m²，正岩公司主张该合同未完工工程量为外保温945m²。因双方上述所称未完工面积均由施工现场照片预估得出，并非双方实地测量。且案涉工程现已投入使用，距离施工发生有较长的时间间隔，案涉工程现场已改变原有状态，重新测量已无实际意义。结合当事人陈述、案涉工程施工照片及双方过错程度，一审法院酌定2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》涉案工程已全部完工，2013年2月28日签订的《外保温承包合同》未完工工程量为外保温500m²。 关于案涉工程已付款金额。一审庭审中，双方均认可2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》已付工程款为1,340,000元，且有付款统计表、中国银行交易流水明细清单、2020年1月20日外保温工程款150,000元借据、2020年2月24日中国农业银行网上银行电子回单、收据四联予以佐证。故该院对2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》已付工程款为1,340,000元予以认定。正岩公司主张2013年2月28日签订的《外保温承包合同》已付工程款为1,131,993.4元，其中三笔现金支付42,200元、594元、24,699.4元。祥裕公司称已收到工程款1,064,500元，未收到上述三笔现金。结合双方陈述及正岩公司提交的转账回执、记账凭证等支付记录，一审法院对2013年2月28日签订的《外保温承包合同》已付工程款1,064,500元予以认定。正岩公司关于三笔现金支付42,200元、594元、24,699.4元未提交相关证据予以证明，证据不足，一审不予采信。 关于剩余工程款金额。剩余工程款金额=总工程价款-未完工部分-已付款金额。2012年11月26日签订的《外墙保温承包合同》总工程价款（11970.67m×124／m²）＋（4319²×20／m²）=1,570,743.08元，已付款金额为1,340,000元。故2012年11月26日《外墙保温承包合同》剩余工程款金额为230,743.08元。（1,570,743.08元-1,340,000元=230,743.08元）。2013年2月28日签订的《外保温承包合同》总工程价款9189.79×134.5／m²=1,236,026.755元，未完工部分500m²×134.5／m²×150％=100,875元，已付款金额为1,064,500元。故2013年2月28日《外墙保温承包合同》剩余工程款金额为70,651.755元。（1,236,026.755元-100,875元1,064,500元=70,651.755元）。综上，上述承包合同剩余未支付工程款金额总计为301,394.835元（230,743.08元＋70,651.755元=301,394.835元）。 关于祥裕公司主张的利息，由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，既是祥裕公司完成施工后应得利益，也是正岩公司拖欠工程价款应付对价，故祥裕公司该项主张于法有据，予以支持。故对祥裕公司要求正岩公司支付案涉工程剩余工程款301,394.835元及利息（利息以301394.835元为基数，自起诉之日即2023年2月17日起至工程款结清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，予以支持。对于超出认定数额部分的诉讼请求，不予支持。 关于祥裕公司诉称的保证金20,000元及律师代理费用，未提交证据予以证明，证据不足，不予支持。关于正岩公司辩称祥裕公司应当承担因工程逾期、质量问题给正岩公司造成的损失及承担相应的罚扣款。因案涉工程已投入使用，在此情况下应视为正岩公司对施工质量的认可，现其以工程逾期、质量问题为由拒付剩余工程款，依据不足，不予采纳。 综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六一九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告正岩建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告河南祥裕建筑工程有限公司支付剩余工程款301,394.835元及利息（利息以301394.835元为基数，thd2023年2月17日至工程款结清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南祥裕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,858.05元，由原告河南祥裕建筑工程有限公司负担6,221.41元，由被告正岩建设集团有限公司负担4,636.64元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祥裕公司提交缴纳履约保证金2万元的收到条两张，分别为正岩公司于2023年3月3日收到的“3#教学楼外墙保温保证金（履约保证金）”10,000元和“正岩公司通许一高二标***”出具的收到外墙保温施工队**交来质保金10,000元。证明：祥裕公司缴纳2万**约保证金，正岩公司应当退还。正岩公司质证认为：对证据真实性不予认可，不能证明其证明目的。1．该证据形成时间与材料呈现情况不一致。没有付款凭证，不能证明其真实支付了相应费用。显示金额各系一万元，收款人均不是正岩公司或者说正岩公司在案涉工程2012年、2013年合同项下的项目经理收款人身份不明确。案涉两个工程合同虽然约定履约保证金各系1万元，但一个合同签订时间为2012年，一个合同签订时间为2013年，但该两份证据显示时间均为2013年，与客观事实不符。合同6.1条、6.4条明确约定，案涉工程存在质量问题工期滞后、农民工闹事、中途退场、无故停工等违约情况，履约保证金予以扣除，该费用自没有退还的基础及依据。正岩公司未提交新证据。 综合双方意见，本院认证如下：对上诉人祥裕公司提交的两份履约保证金收条能够证明其已实际缴纳了该2万元保证金，但2013年3月3日收取的10,000元有正岩公司项目部印章，双方已就该2013年合同所涉全部款项达成调解，对该10,000元已做处理，在本判决中不再处理。对收到条显示为“二标***”于2013年3月30日所收取的10,000元，不能证明系正岩公司收取，在本案中不予采信，祥裕公司可另行主张。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。 另查明：2013年3月3日和3月30日，案涉两工程实际施工人员**分别向正岩公司一标相关人员和二标负责人***各缴付10,000**约保证金，合计20,000元。本院二审审理过程中，双方就“2013年合同（一标段）”工程款已达成调解，本院已另行制作调解书。本案二审仅处理“2012年合同（二标段）”纠纷中正岩公司上诉事宜。 还查明：案外人***、**与正岩公司建设工程施工合同纠纷，***、**曾向河南省通许县人民法院提起诉讼，该院于2022年8月18日作出（2022）豫0222民初683号之一《民事裁定书》，以二人为不适格当事人为由，裁定驳回二人起诉。 本院认为，本案工程系***公司发包与祥裕公司，根据合同显示，2012、2013年两合同由案外人***、**签署。可以认定祥裕公司系向该二自然人出借资质，由***、**与正岩公司形成事实上的建设工程施工合同关系。鉴于一审法院（2022）豫0222民初683号之一《民事裁定书》已驳回了***、**主张案涉工程款的起诉，故根据合同的相对性原则及依法保障实际施工人合法权益之目的，应当认定祥裕公司有权向正岩公司主张案涉工程款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审已查明，2012年合同所涉工程目前均已投入使用，正岩公司据以主张因质量问题产生的维修费用应当抵扣工程款的，应就祥裕公司施工人员尚有未完工工程、已施工部分质量存在问题并因此支出了维修费用、应当代扣水电费用等事宜实际发生负举证责任。而正岩公司提交的证据中，或无其与第三方签订的维修合同，或单方制作的情况说明及派工单等书证未获祥裕公司确认，其提交的维修施工出勤表所显示维修内容与外墙保温项目无关、提交的工程质量照片无日期无楼号，无法证明系2012年合同所涉工程，支款凭证不显示系为2012年合同质量问题所付的维修费用，提交的罚款单不能证明已***公司完成送达，属单方制作的证据，无法获得法院采信。反而其一审提交的施工日志却显示2013年8月15日至29日系本案施工人**在进行维修，故正岩公司上述证据不能证明其关于2012年合同所提上诉意见。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，正岩公司应自行承担因举证不能所致的不利后果。本院对上诉人正岩公司主张结算价款应扣减罚款、违约金、水电费、借款及赔偿款等费用的意见，因证据不足，不予支持。 综上所述，正岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持。因双方已就2013年合同（一标段）工程款另行达成调解，本判决仅处理2012年合同（二标段）所涉工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省通许县人民法院（2023）豫0222民初698号民事判决； 二、正岩建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向河南祥裕建筑工程有限公司支付剩余工程款230,743.08元及利息（利息以230743.08元为基数，自2023年2月17日至工程款结清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回河南祥裕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,858.05元，按一审判决执行；二审案件受理费4,761.15元，***建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　荟 审 判 员　　李新广 审 判 员　　*** 二〇二三年十月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1