佛山市顺德区金凯建筑工程有限公司、佛山市顺德区摩登渥房产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤06民终3492号

上诉人（原审原告）：佛山市顺德区金凯建筑工程有限公司，住所地***。

法定代表人：欧阳兆祥，总经理。

委托诉讼代理人：***，广东宝言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***君，广东宝言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区摩登渥房产有限公司，住所地***。

法定代表人：***，执行董事、经理。

上诉人佛山市顺德区金凯建筑工程有限公司(以下简称金凯公司)因与被上诉人佛山市顺德区摩登渥房产有限公司（以下简称摩登渥公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2017）粤0606民初4395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金凯公司上诉请求：1.撤销***人民法院（2017）粤0606民初4395号民事判决；2.判令摩登渥公司向金凯公司立即支付工程价款人民币121600元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行公布的贷款利率计至付清之日止）；3.判令金凯公司对坐落佛山市顺德区某号地上“顺德国际华美达广场”工程折价或拍卖的价款，在121600元人民币范围内优先受偿；4.本案诉讼费由摩登渥公司承担。事实和理由：一审判决对支付案涉工程剩余工程款的要件事实认定错误，事实上剥夺了金凯公司对于案涉工程余款的付款请求权，且在摩登渥公司无法到庭的情况下加重金凯公司的举证责任，又未给予金凯公司充分释明迳行判决，涉嫌裁判突袭，未充分保障金***举证权、辩论权。（一）案涉工程虽未按法律规定形式办理竣工验收，但应视为竣工验收合格。摩登渥公司于2016年开始歇业，案涉工程烂尾，摩登渥公司有大量的执行案件在一审法院，本案送达摩登渥公司采用的是公告，摩登渥公司的上述行为与情形导致本案工程竣工验收无法完成。但是，根据案涉合同约定，摩登渥公司已经支付了合同价80%的工程款，应视为竣工验收合格。由于案涉合同为固定总价，也无须进行结算。案涉工程于2014年完工，且工程位于摩登渥公司的土地上，摩登渥公司从未提出质量异议，应视为工程质量合格，相关的视为验收合格案例在建设工程领域有广泛的实践。现在摩登渥公司歇业以及工程烂尾，金凯公司对无法进行验收不具有故意或者重大过失，一审的判决实际上剥夺了金凯公司对工程余款的请求权。（二）本案中，金凯公司已当庭陈述案涉工程未固定总价且已经向摩登渥公司提交验收申请的前提下，摩登渥公司未出庭亦未答辩，一审法院如果认为金凯公司陈述不充分或者证据不充分，应向金凯公司释明并引导进一步举证。

摩登渥公司未进行答辩。

金凯公司向一审法院起诉请求：1.判令摩登渥公司向金凯公司支付工程价款人民币121600元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行公布的贷款利率计至付清之日止）；2.判令金凯公司对坐落佛山市顺德区某号地上“顺德国际华美达广场”工程折价或拍卖的价款，在121600元人民币范围内优先受偿；3.判令由摩登渥公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月5日，金凯公司与摩登渥公司签订了一份《室外供水、排水排污系统工程施工合同》，约定金凯公司按摩登渥公司提供的施工图纸承包施工室外供水、排水排污系统工程，承包方式为由金凯公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包验收的方式。合同约定工程造价为人民币608000元，工期自2014年7月5日开工至2014年8月15日竣工为40个日历天。合同第六条“工程结算方法及进度款支付方式”约定，合同总价为工程总承包价，摩登渥公司凭金凯公司开启税务发票支付工程进度款。工程量的变更需经摩登渥公司现场负责人2人以上认可签证，方可有效，隐蔽工程和变更工程经金凯公司和摩登渥公司双方签证，签证单作为增减工程量结算依据。工程款进度支付方法为：1.工程开工后5日内按合同价的20%预付工程备料款；当B栋的化粪池、排污排水系统完成后及供水管安装完成50%时，付至合同的40%；当A、B栋的化粪池、排污排水系统及供水管全部安装完工，并经工程竣工验收合格后，付至合同价80%；工程竣工后15天内提交摩登渥公司审计部门审计，付至结算价95%。剩余5%作为质量保证金，在保质期一年后结清，工程质量保证金不计取利息。2.按工程进度拨款，金凯公司提交工程进度表给摩登渥公司审查核对确认后，金凯公司提供发票，并需提供上月工人《工资支付款明细表》和材料支付证明依据，财务部在确认已付清工人工资后，摩登渥公司在10天内支付金凯公司工程款，否则摩登渥公司不予支付工程款。合同第八条第三款，约定工程验收程序如下：工程（包括单项工程）竣工前三天，由金凯公司通知摩登渥公司验收，并在竣工后7天内验收完毕。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时金凯公司将全部有效图纸资料向摩登渥公司移交。如工程内容尚未完成或质量不合格的，由金凯公司在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止，并按最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的费用由金凯公司承担。验收合格，按合同规定的日期为竣工日期；验收不合格需返修的，按实际逾期天数顺延工期，并按第二条之规定执行。工程（含单项工程）未经验收，摩登渥公司提前使用或擅自使用，视为合格，由此而发生的质量问题或其他问题，由摩登渥公司负责。

2014年9月4日至2015年3月24日，摩登渥公司向金凯公司转账支付工程价款共计486400元，为工程总价款的80%，剩余工程总价款的20%未支付。

另查，金凯公司具备房屋建筑工程施工总承包三级施工资质。

庭审中，金凯公司称，金凯公司已依约完成工程施工，但因整体工程烂尾，无投入使用，双方至今未进行工程竣工验收。

一审法院认为，金凯公司与摩登渥公司签订《室外供水、排水排污系统工程施工合同》，金凯公司具备涉案工程的施工资质，双方签订的合同合法有效，双方应按合同要求履行义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方合同约定，摩登渥公司付款条件为工程竣工验收合格，金凯公司要求摩登渥公司向其支付工程款，应举证证明涉案工程已竣工验收合格或经金凯公司申请，摩登渥公司在约定期限内无组织竣工验收。本案中，金凯公司在本案中自认涉案工程至今未进行竣工验收，亦无提供证据证明其依约向摩登渥公司提交验收申请，金凯公司主张摩登渥公司支付工程款，理据不足，一审法院不予支持。

关于金凯公司诉请对涉案工程折价或拍卖价款优先受偿，因一审法院不支持金凯公司请求支付工程款的主张，该项诉请一并予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回金凯公司的诉讼请求。案件受理费2732元，由金凯公司负担。

二审中，金凯公司向本院提交了如下证据：1.国家企业信用信息公示报告打印件；2.摩登渥公司的执行案件情况。两份证据拟证明摩登渥公司2016年开始歇业，案涉工程烂尾，摩登渥公司有大量执行案件在一审法院。摩登渥公司未提交新的证据。

本院对金凯公司提交证据1予以采信。金凯公司提交的证据2与本案无关，本院不予采信。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，摩登渥公司自2016年7月起被工商行政管理部门列入经营异常名录。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为：1.摩登渥公司是否应向金凯公司支付涉案工程款；2.金凯公司是否对涉案工程款享有优先受偿权。

关于争议焦点一。金凯公司与摩登渥公司签订的《室外供水、排水排污系统工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，摩登渥公司已处于经营异常状态，也不到庭参加诉讼，故金凯公司客观上已无法要求摩登渥公司对涉案工程进行竣工验收，此其一；其二，涉案合同约定涉案工程竣工验收后摩登渥公司应支付工程款至80%，而摩登渥公司实际已支付涉案工程款至80%，摩登渥公司也未抗辩涉案工程款尚未完工或不符合竣工验收条件。故综合上述情况考量，本院认定涉案工程已竣工且符合支付工程款的条件。金凯公司请求摩登渥公司支付涉案工程款121600元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息于法有据，本院予以支持。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”金凯公司自认于2014年已竣工，合同约定总工程款的95%在工程竣工后15天内金凯公司提交摩登渥公司审计后支付，总工程款的5%在保质期一年后结清，但本案无证据显示金凯公司在起诉前请求行使上述工程款的优先受偿权，故金凯公司在本案中主张建设工程价款优先受偿权显然已超过法定期间，金凯公司该请求缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，金凯公司的上诉请求部分成立，对有理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销***人民法院（2017）粤0606民初4395号民事判决；

二、佛山市顺德区摩登渥房产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区金凯建筑工程有限公司支付工程款121600元以及利息（自2017年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；

三、驳回佛山市顺德区金凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2732元，二审案件受理费2732元，均由佛山市顺德区摩登渥房产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑正坚

审判员***

审判员***

二〇一八年六月十九日

法官助理***

书记员覃心怡