某某、广州市和丰实业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0117民初3610号 原告：***，男，1980年10月8日出生，汉族，住四川省营山县, 委托诉讼代理人：***，广东建助律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东建助律师事务所律师。 被告：广州市和丰实业投资有限公司，住所地广东省广州市从化区江埔街颐养三街2号101房，统一社会信用代码91440184786069658E。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广州**（**）律师事务所律师、实习人员。 委托诉讼代理人：***，均系广州**（**）律师事务所实习人员。 被告：张**周，男，1974年5月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区, 被告：阳光人寿保险股份有限公司，住所地海南省三亚市迎宾路360-1号三亚阳光金融广场16层，统一社会信用代码914600006699030841。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广州**（**）律师事务所律师、实习人员。 委托诉讼代理人：***，均系广州**（**）律师事务所实习人员。 第三人：广州名域装饰工程有限公司，住所地广东省广州市花都区三东大道97号别墅区商业楼1号B栋206-209**，统一社会信用代码91440101304724737C。 法定代表人：***。 原告***与被告广州市和丰实业投资有限公司（以下简称“和丰公司”）、张**周、阳光人寿保险股份有限公司（以下简称“阳光人寿保险公司”）、第三人广州名域装饰工程有限公司（以下简称“名域公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月20日立案后，依法由审判员**适用简易程序进行审理，因案情复杂，本院于2022年6月13日作出（2022）粤0117民初3610号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序，并由审判员**于2022年8月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告和丰公司及阳光人寿保险公司的共同委托诉讼代理人***、被告张**周均到庭参加诉讼，第三人名域公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告和丰公司、张**周向原告支付工程款435395元及利息(利息以435395元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年8月28日起计算至上述款项实际清偿之日止)；2、判令被告阳光人寿保险公司在未出资306860100元本息范围内对和丰公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；3、本案受理费由被告承担。 事实和理由：和丰公司为案涉凤凰颐养文化村业主，张**周为和丰公司的项目经理，阳光人寿保险公司为和丰公司的股东。在2020年2月张**周以和丰公司名义找到原告施工，并将部分工程发包给原告，原告负责施工工程共为两部分，分别为：1、从化区凤凰颐养文化村项目D栋酒店9台电梯土建改造工程和A1#-A5#栋15台电梯机房屋面防水等工程改造(下称：工程一)。2、A1-A5、C1-C5楼面清洁、部分门窗安装等(下称：工程二)。双方当时约定工程一总工程价为339883.39元，工程二具体以530/元/人/日计算劳务费用。由于原告为个人，和丰公司无法正规转账故要求原告挂靠公司，通过公司的公账支付工程款。原告为方便收款借用案外人广州名域装饰工程有限公司名义施工。原告作为挂靠人在2020年3月13日以案外人广州名域装饰工程有限公司名义与和丰公司补签了1、《工程施工合同》(工程一)和2、《工程承揽合同》(工程二)。《工程施工合同》约定原告承包从化区凤凰颐养文化村项目D栋酒店9台电梯土建改造工程和A1#-A5#栋15台电梯机房屋面防水等工程改造，合同总价为339883.39元，现该合同已经履行完毕，和丰公司已经完成付款。而《工程承揽合同》约定原告承包A1-A5、C1-C5楼面清洁、部分门窗安装等工作，待工作完成后据实计算，具体按530/元/人/日计算劳务费用。原告在2020年2月18日开始进场施工，工程一项目完成后，和丰公司已全部付清。工程二项目中，原告从2020年2月18日施工直至2020年8月27日，合计人数工时为998.5天，总工程款为529205元。该工程中，和丰公司仅支付了93810元，剩余435395元未支付。原告多次要求和丰公司付款并多次寻找政府部门处理，但和丰公司拒绝协调并认为已经付清款项。其行为已经构成严重违约，应承担违约责任。阳光人寿保险公司作为和丰公司的股东，认缴出资金额47631.218万人民币，认缴出资时间为2020年12月21日，实缴出资金额16945.208万人民币，剩余306860100元出资期限届满未出资。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。 被告和丰公司辩称：原告既非合同主体也不适用突破合同相对性的相关法律规定，而是名域公司委托的项目负责人，其不具有独立诉讼主体资格，不是本案适格原告。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，原告***并非本案所涉《工程施工合同》和《工程承揽合同》的当事人，其作为个人也不能独立与我方签订建设工程施工合同，因此原告与我方之间不存在建设工程施工合同关系，其根据合同相对性不能作为本案适格原告。其次，原告不能证明其属于违法分包或转包的实际施工人，亦未能举证证明其与名域公司之间存在借用资质的挂靠关系，不能直接起诉我方。再者，原告对其主张的我方因无法正规转账要求其挂靠公司的情况未能提供证据证明。事实上，不管是对外的工程合同签约、工程款请款和给付，还是内部的OA审批和员工处罚决定内容，我方自始至终认可的签订和履行合同对象是且仅是名域公司。我方相信原告受名域公司委托并以名域公司名义处理合同签署、收款等事宜，其行为由名域公司享有权利、承担义务，对原告主张的其与名域公司之间构成挂靠关系不知情。即使原告与名域公司之间实际存在借用资质的挂靠关系，亦应优先保护我方之善意相对人的利益，建设工程施工合同直接约束我方和名域公司，原告不能突破合同相对性向我方主张工程款。 二、原告的主张与合同约定及客观事实不符，不能证明其主张的未付款部分工程实际存在，其要求我方支付工程款的主张缺乏事实和法律依据原告主张的工程情况与合同约定和现场实际情况不符，严重超出了合同约定及实际工程量。首先，原告的主张与合同严重不符。《工程承揽合同》第二条、第三条明确了工程范围并约定工程费用暂定为人民币六万元。根据名域公司向我方提交的《工程进度款支付申请表》，进度款支付前“已完成了A区的，电梯墙面打凿，门窗，梯厅护栏，完成A1-A3消防前室墙体拆除的全部工作”，已占据《工程承揽合同》中约定工程范围的绝大多数。在合同未进行任何有效变更的情况下，依据常理推测，后续所需工日和工程费用均应在较有限范围内，原告主张的工程款和工程量皆严重超出了合同的约定。其次，原告的主张与张**周现场情况汇报不符。2020年4月，在审批支付73810元工程款的基建财务流程中，张**周根据施工现场的实际状况以及其专业判断向我方作出汇报：《工程承揽合同》内容已于3月21日完成，后续大约剩1万元费用尚未支付。原告主张的合同施工至8月27日以及应付435395元工程款，严重超出了张**周汇报的现场工程情况及余量，证明该主张与客观事实不符。原告仅提交《工人工作天数记录本》作为其主张工程款的依据，请款流程不符合交易习惯及合同约定根据《工程承揽合同》第四条第5款规定，付款前名域公司需向我方提供全额合规发票；且根据我方与名域公司此前两次付款的习惯，原告要求支付2020年3月18日至8月27日期间工程款至少应当出具经双方签字确认的《支付申请表》《工日确认汇总表》等能够明确施工情况的工程款支付申请材料对工程款进行确认、结算和请款；根据2020年9月付款情况，竣工验收时结算剩余工程款项还需《工程量确认单》和《竣工验收单》等材料。但原告仅出具了手写的仅记载有施工日和工人姓名的《工人工作天数记录本》，截至开庭之日我方未收到原告或名域公司提交的发票及其他符合条件情况材料，该请款流程不符合交易习惯及合同约定的付款条件。 我方已依约履行《工程承揽合同》项下付款义务。根据名域公司符合流程和条件的请款，我方已依约以银行转账方式向名域公司支付预付款20000元及进度款73810元，最终结算总金额为93810元。事实上，自《工程承揽合同》施工完毕到2020年12月期间，我方曾多次因《工程施工合同》结算，以及我方内部稽核部门就张**周违规进行约谈等事宜与张**周及原告进行沟通，但原告及张**周均未曾提及有未付工程款之情况。直至2021年阳光保险集团按规定给予张**周撤职处分后，张**周及原告突然向我方提出《工程承揽合同》项下尚有32万元未付工程款，且仅提供了手写记载的《工人工作天数记录本》，该记录不能明确属于哪一份合同项下工程，也未有其他证据进行佐证。我方已明确告知需符合结算流程并提供必要结算资料方可办理结算，但原告及名域公司仍未提交任何有效结算资料。基于以上情况，我方合理怀疑原告主张的工程以及《工人工作天数记录本》的记录和张**周的签名的真实性，且此前已有两次正规结算流程的情况下，我方不可能仅凭《工人工作天数记录本》的记录主张结算。 综上，原告或名域公司主张工程款应当证明实际存在该部分工程并达到高度可能性的证明标准，其不能提供有效证据证明的，应当承担举证不能的后果。 三、原告在起诉状中颠倒工程时间、混淆两个工程企图重复计算工程款，误导法院，其行为严重损害了我方合法利益，其不合理请求应予驳回。根据原告提供的《工人工作天数记录本》及“微信聊天记录”中涉及施工情况和工程内容的相关描述，2020年2月至3月，原告等施工工程主要为A区卫生清洁工作、电梯按***、拆除消防前室墙等，皆属于《工程承揽合同》项下工程；此后涉及的“防水”“批灰”“天面过水泥沙”“植筋”“扎铁”“电梯加钢板”“倒混凝土”“电梯井打凿”“电梯井抽水”等工作，皆属于《工程施工合同》项下相关工程。结合合同签订时间和上述情况可见，《工程承揽合同》签订和实施在前，于2020年3月21日施工完毕后开始实施《工程施工合同》，两个工程在时间上相互衔接，在工程范围上相互独立。原告主张的《工程承揽合同》项下3月21日至8月27日的工程实际上属于《工程施工合同》工程范围。《工程施工合同》属于总价包干合同，根据合同约定及《工程量清单》，上述相关工程已经计入工程造价，且合同项下工程款已经全部支付完毕，原告在起诉状中也予以确认，不存在争议。原告在起诉状中主张同时承接两个工程，并将已经结算完毕的该部分工程计入《工程承揽合同》，企图以工日重复计算《工程施工合同》项下已结算的工程款，误导法院，其行为严重损害了我方的合法利益 张**周对超出《工程承揽合同》约定范围事项的确认行为属于无权代理。原告未能证明其有理由相信张**周有代理权，我方也未进行追认，应当由张**周承担由此产生的相应责任。张**周签字确认行为未经我方合法授权，属于无权代理，未经我方追认的，对我方不发生效力。根据《工程承揽合同》约定“甲方负责完成工程任务所必需的技术管理，主要材料的供应质量控制，安全检查，进度控制，工程结算等”，对于工程进度结算确认等均属于我方的权利和义务，我方未将该事项以任何形式授权给第三人。张**周主要职责为跟进、监督、汇报项目的施工情况，工程量、工程质量及工程结算确认等事项均应按照公司规范审批汇报并经批准，张****合同约定的工程确认人，亦无取得公司单独授权，其无权代表公司直接与施工方或承包方确认工程情况。而张**周的签名行为从未得到公司追认，故依法对我方不发生效力。原告既未能证明存在代理权的外观，主观上亦至少存在过失，故张**周的行为不构成表见代理。 首先，《工程承揽合同》未约定项目经理的权限，原告仅凭张**周是项目经理而未查证其代理权限就认为其有代理权理据不足。并且，原告及名域公司在2021年2月24日张**周调离岗位时才知道张**周任项目经理一职，即在合同订立和履行过程中其并不知道相关权利外观事实，不能证明其善意。其次，原告及名域公司对大额工程款，在未有变更合同的有效现场签证的情况下产生严重超出合同约定的工程量、施工期间发生与项目其他承包单位工程重合情况及工程量确认由《工日确认汇总表》改为手写记录本签名确认等不符合交易习惯及常识的重重疑问前提下，其既未检查代理人权限，也未对该部分工程量进行核对或确认，亦未在可能发生争议的情况下，及时向我方发函询问情况、要求进行工程结算或催告追认张**周签名行为。因此，其作为专业人员及工程公司未能尽到必要注意义务，主观上至少存在过失。综上，张**周对超出《工程承揽合同》约定范围事项的确认行为属于无权代理且不构成表见代理，对超出合同约定工程量产生的未经我方追认的工程款应当由张**周承担相应的责任。即使贵院认为张**周签字确认行为构成表见代理，我方应当承担责任，亦应当同时判决我方在承担责任后有权向张**周追偿。 五、原告请求我方向其支付工程款利息的请求缺乏依据，即使有应付工程款利息，利息应当自起诉之日起计算。我方实际上不存在未付《工程承揽合同》项下工程款的情况，且《工程承揽合同》亦未有关于我方应当支付利息的相关约定，原告要求支付工程款利息的主张于理无据。即使贵院认为我方存在逾期支付工程款并需支付利息的情形，由于《工程承揽合同》项下工程交付之日不明，工程价款也未结算，应当以起诉之日作为应当计付工程价款及利息之日。 综上所述，原告的诉讼请求和理由没有事实及法律依据，依法不应得到支持。恳请贵院依法维护我方的合法权益，驳回原告全部诉讼请求。 被告张****称：我方确认2020年2月至9月间，原告确实在涉案项目做工程，涉案项目是烂尾项目，发生了很多民工工资纠纷，发生了很多纠纷，当时案涉项目处于烂尾状态，我方于2020年入职，因正处于疫情期间，我方居家办公，通过视频会议的方式，上级同意由我方处理工程的事宜并完善工程，现我已经离职一年多了。离职后我方将资料移交给公司，我与和丰公司是雇佣关系，我方认为我方诉讼主体不适格，不应作为本案被告。工程签证在每个项目中，都属于合同范围之外、设计图纸之外、设计变更之外，不是每一个工程都是先签订合同的。我方认为被告和丰公司的答辩意见有明显的错误，合同签署在前是完全错误的，设计图纸与实际不符、清理垃圾、门窗没有安装等零星工程，这些工程量是无法预先确定的，所以是同意计算每天多少元，按照记录工计算的天数及价格确认。上级部门的成本部门口头说明以后不能签订可调整价合同，要签订固定总价合同，要求每个工程确定施工量以及造价后才能签订合同。涉案工程的清理工作，是逐栋进行，做一部分付款一部分。 被告阳光人寿保险公司辩称：合同具有相对性，和丰公司同其他主体发生的交易纠纷与阳光人寿保险公司无关；且我方已足额实缴出资，不存在造成公司履约能力下降的风险，无需对和丰公司债务承担任何责任。根据阳光人寿保险公司提供的和丰公司《2019年度报告》及我方提交的《股东会决议》显示，案涉合同签订及履行过程时，和丰公司尚未增资，我方实缴出资16945.208元已经全面出资完毕。截至答辩状提交之日，我方已向和丰公司足额实缴增资款项，目前不存在任何出资瑕疵。在我方已经足额出资的情况下，不存在造成公司履约能力下降的风险，故应当依法维护企业与股东的人格独立性，我方无需对和丰公司的债务承担任何责任。其次，和丰公司不存在无法清偿债务的情况，出资义务加速到期的法律适用前提与本案事实不符，故我方亦无需承担补充清偿责任。结合本案实际情况看，和丰公司一直处于正常经营状态，有独立、充足的企业资产，不存在被执行甚至失信、限高的情形，且阳光人寿保险公司未能举证证明和丰公司存在不能完全清偿债务的情况，阳光人寿保险公司应承担举证不能的责任，故我方无需承担补充清偿责任。再次，我方在和丰公司设立后的增资瑕疵不应对公司债权人承担责任。和丰公司与名域公司的工程合同在前（2020年3月），我方入股在后（2020年12月），对公司设立后股东出资瑕疵责任的规定，即使此前我方部分增资款支付存在逾期的瑕疵，但增资瑕疵并未影响债务人对于和丰公司责任能力的预期，不存在因出资不实侵害公司债权人利益的问题，因此也不应承担相应的责任。 综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告第二项诉讼请求。 第三人名域公司经本院传唤无正当理由拒不到庭，但于庭前提交答辩状，辩称：我司与原告为挂靠关系，因为原告与和丰公司就***颐了养生文化村项目部分工程达成分包合意，需要借用公司资质开具发票，故原告借用我司名义与和丰公司签署了工程施工合同、工程承揽合同，故本案的合同权利义务主体为原告。原告是上述合同的实际施工人，涉案工程相关款项应由原告方主***。其次，工程施工合同约定了工程款为339883.39元，和丰公司在2020年9月24日已经向第三人支付了339883.39元。工程承揽合同约定按照530元/人/天计算，和丰公司在2020年3月26日向我司支付了20000元、2020年5月23日支付了73810元。和丰公司的付款一直由原告方负责对接，我方均按要求开具发票收款。 经审理查明：2020年3月13日，和丰公司（甲方、发包方）与名域公司（乙方、承揽方）签订《工程承揽合同》，约定由乙方承揽甲方***颐养文化村项目工程验收前清洁、垃圾清运与下次整改工程，具体内容：“二、工程范围：乙方完成下列工作：1、A1-A5、C1-C5全部楼面清洁、垃圾清运等工作；2、剩余电梯按钮面板墙体洞口开凿；3、部分门窗的门窗扇（***窗）安装；4、A1-A5楼梯间消防前室墙体拆除。5、A1—A5电梯候梯厅护栏迁移。三、承揽费用：本协议约定全部工程费用（含税）暂定合计人民币陆万元整，待承揽工作任务完成后据实结算。具体计算方式：按530元/人/日计算；（因疫情原因，施工现场不提供住宿，甲方额外支付80元/人/日住宿费用给乙方，已包含在内）。四、付款方式：鉴于施工现场不允许乙方住宿，甲方先行支付贰万元预付款作为乙方工作期间的生活费用。2、乙方工程任务完成后，经甲方工程部验收合格后10个工作日内按结算金额扣除预付款后支付剩余的费用；3、甲方向乙方支付费用前，乙方必须提供全额合规发票。”该合同由双方盖章确认。 2020年3月，名域公司出具《委托书》和《付款申请单》，委托原告代表名域公司处理与和丰公司相关事宜，并按签订协议请求和丰公司支付前期清洁与维修费20000元。2020年3月25日，和丰公司向名域公司支付20000元，名域公司向和丰公司开具发票。 2020年4月28日，名域公司向和丰公司发出《工程进度款支付申请表》：“依据工程承揽合同，我方已完成了A区的电梯墙面打凿、门窗。梯厅护栏，完成A1-A3消防前室墙体拆除的全部工作。给予先请结算一个月的工人工资，于2020年2月18日开工至2020年3月18日的人工工作，人工天数为177个工作日（177×530元/天=93810元）减去已支付20000元，剩余73810元。”该申请表亦有***签名。2020年5月13日，和丰公司向名域公司支付73810元，名域公司向和丰公司开具发票。 另查，和丰公司（甲方、发包方）与名域公司（乙方、承揽方）签订《工程施工合同》，约定：“一、工程承包范围：1.1、工程名称：***颐乐养生文化村项目。1.2、工程地点：广州市从化区105国道江村凤凰颐养山庄。1.3、承包内容：从化区***颐养文化村项目工程D栋酒店9台电梯土建改造和A1#—A5#栋15台电梯机房屋面防水等工程改造（具体详见三方确认的工程量清单）。二、工程价款及支付：本合同为固定总价合同，按工程承包内容（详见工程量清单）进行施工，工程造价不再予以调整。合同总价339883.39元。2.1、合同生效后甲方按实际进度向乙方支付工程款项。全部工程量完成后，经甲方验收合格后付清剩余工程款项，不再另行结算。”该合同由双方盖章确认。庭审中，双方确认该合同的工程款已经全部付清。 原告提交了其与和丰公司项目经理张**周确认的《工人工作天数记录》显示：工人自2020年2月18日起进场施工，至2月18日为177个工作时工，自3月19日起至7月28日670.5个工作时工。此外，另有未经张**周确认的为151个工作时工。庭审中，和丰公司确认张****任案涉工程项目经理，但因擅自允许未经招标比价、也未签署合同的装饰公司提前进场施工，对其进行了处罚，之后***于2021年6月1日离职。 再查，和丰公司成立于2006年4月3日，注册资本51867.52万元人民币，企业类型为其他有限责任公司，股东为阳光人寿保险公司、***、广东广弘健康产业投资股份有限公司，其中阳光人寿保险公司账户91.8325%，已足额实缴出资。 庭后，本院向名域公司进行询问，名域公司确认是***向其借用资质，并有收取相应的管理费。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》,而应适用当时的法律、司法解释。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”本案中，原告与名域公司均确认为承接案涉工程，由没有资质的原告借用名域公司的资质与和丰公司签订施工合同来承接工程，因此原告与名域公司为挂靠关系，且该挂靠行为无效。庭审中，名域公司明确同意由原告行使案涉工程合同项下的权利，且从其与和丰公司的原工程项目负责人张**周的对账来看，原告确为案涉工程实际施工人，因此与本案有利害关系，具备诉讼主体资格，但根据和丰公司与名域公司签订的施工合同和付款情况，以及名域公司授权原告处理案涉工程事宜的委托书等证据来看，现有证据不足以证明和丰公司知晓原告与名域公司的挂靠关系，而案涉工程由和丰公司与名域公司签订，因此案涉工程合同的当事人应为和丰公司和名域公司，原告作为借用资质的实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，无权突破合同相对性原则直接向发包人请求支付工程价款，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，能够向发包人主***的实际施工人员仅为转包人或违法分包人，并不包括借用资质的挂靠人。综上，原告要求三被告支付工程款及利息的主张于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，缺席判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费7831元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审判员　王　硕 二〇二二年十月十七日 书记员　***