淮南市东方建设实业有限责任公司与利辛县长城食品酿造厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）亳民一初字第00021号

原告（反诉被告）：淮南市东方建设实业有限责任公司。

法定代表人：陈小荣，该公司经理。

委托代理人：董效毛，安徽文州律师事务所律师。

委托代理人：周善琴，系利辛工地项目部管理人员。

被告（反诉原告）：利辛县长城食品酿造厂。

法定代表人：纪殿彪，该厂厂长。

委托代理人：李利，安徽文州律师事务所律师。

委托代理人：王晓花（曾用名谭艳），系该厂副厂长。

原告淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称东方建设公司）与被告利辛县长城食品酿造厂（以下简称长城食品厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年5月16日公开开庭审理了本案，原告东方建设公司的委托代理人董效毛、周善琴，被告长城食品厂的法定代表人纪殿彪及其委托代理人李利、王晓花，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东方建设公司诉称：2009年3月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、被告将位于利辛县开发区工业园内综合楼一栋、车间三栋及厂内附属工程造价壹仟万元发包给原告承包建筑，资金来源由发包人自筹。二、工程分项造价：三栋车间每平米720元，综合楼一、二层每平米740元。三、施工程序：一期工程为3号车间完工，2号车间一层结构齐。二期为2号车间完工，1号车间一层结构齐。三期工程为1号车间完工，综合楼一层结构齐。四期工程综合楼二、三层结构齐。五期工程综合楼四、五、六层结构齐。六期工程综合楼完工及厂内附属工程全部完工。四、付款方式：验收付款分为六期，每期在竣工验收合格后七日内付工程款造价80％。五、开工日期2009年2月15日，竣工日期2009年7月15日。

合同签订后，原告按合同约定完成第一期工程，3号车间完工、2号车间一层结构齐。附属工程厕所、道路垫层已完工。上述工程完工后，经被告驻工地代表验收合格，由于被告违约至今未付工程进度款，原告于2009年4月16日停工至今。经被告要求，有被告列出还款计划，总欠款180万元，分三期付给，第一期付三分之一60万元，第二期一年内付50万元，第三期一年半付清余款70万元，我工地项目部委派工地代表周志远和被告于2009年5月30日签定了还款协议。但是被告一直不能履行协议，被告的违约给原告造成一定的财产损失。请求人民法院判决被告立即支付拖欠的工程款110万元。

被告长城食品厂未提交书面答辩意见，庭审中辩称：1、该诉讼的工程没有竣工，等于没有交付，事实上没有验收。2、该工程存在着质量问题，被告已就其质量问题提出反诉。3、被告按合同约定已支付各项工程款及费用共计30万元，履行了合同约定的义务。综上，原告诉讼所指的建筑物未验收交付，给被告造成了一定的经济损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告长城食品厂反诉称：反诉人为了扩大生产，经申请利辛县人民政府批准，在本县开发区工业园内征得国有土地20亩，为了建设厂房和车间，同被反诉人于2009年3月15日签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定，反诉人将位于利辛县开发区工业园内（即反诉人的厂区）综合楼一栋、车间三栋及场内的附属工程（总造价为壹仟万元），由被反诉人承建共分6期施工（详见建设工程施工合同书），而当被反诉人接受承建后，开始了第一期工程，不按图纸施工，在用料方面，采取使用劣质钢材，降低成本，牟取暴利，致使被反诉人所施工的第一期工程不但不达标，而且根本不合格。由此导致了被反诉人为反诉人所建的工程无法使用的结果，被迫停止施工。反诉人为了达到安全第一、生产第二的宗旨，于是在2010年5月21日申请安徽省亳州市产品质量监督检验所对该工程进行质检，得出的结论是工程质量不合格。综上所述，被反诉人为了偷工减料、牟取暴利，给反诉人的工程造成了伪劣厂房，无法生产和使用。请求依法判决被反诉人给予拆除重建，并赔偿由此给反诉人造成的停工停产损失52万元。

原告东方建设公司未提交书面反诉答辩意见，庭审中辩称：1、反诉人严重违反合同约定，未在开工前支付30万元的工程款。2、被上诉人在承建工程过程中，反诉人多次向被反诉人提供沙子、砖头和钢筋，明确如有质量问题由其承担。3、反诉人对建筑已使用至今，现又提起反诉，其请求不应支持。4、质量检测报告不能作为合法的证据使用，它是反诉人的单方行为，18号钢筋鉴定的样品是否是被反诉人为反诉人建设工程所使用的钢筋不确定，钢筋不合格不代表工程质量不合格。请求依法驳回反诉人的反诉请求。

原告东方建设公司为证明自己的主张，提供如下证据：

1、企业法人营业执照、组织机构代码、法定代表人证明书，证明原告主体适格。

2、建设工程施工合同，证明（1）2009年3月15日原告承建利辛县长城食品酿造厂综合楼一栋、车间三栋及厂内附属工程，合同价款1000万元，采用包干的方式。(2)工程分为六期工程。一期工程为3号车间完工、2号车间一层结构齐，二期工程为2号车间完工、1号车间一层结构齐……等。(3)、3栋车间每平方米720元。(4)开工付30万元占合同总价3％。(5)付款方式分为六期，每期在竣工验收合格七日内付工程款的造价80％，第一期已验收合格，而被告未付工程款造成违约的事实。

3、利辛工地施工说明，证明原告给被告建厕所及厂内道路款共计75240元。

4、利辛县长城食品酿造厂一期工程验收记录，证明一期工程已于2009年4月16日完工，经实际勘查，2号车间和厕所工程为优良，3号车间和道路垫层合格，由刘振东签字认可。

5、发包方利辛县长城食品酿造厂的委托书，证明被告委托刘振东为驻地工程施工验收全权代表

6、质量验收记录表，证明原告承建的工程3号厂房已经质量检验员柏杰检验合格并经刘振东签字认可

7、停工通知书，证明2009年4月17日被告未能按时支付工程款无法进行施工，待给付工程款后立即开工。已书面告知被告方。

8、催款通知书，证明2009年4月20日原告向被告方催还一期工程款合计1532644元。

9、设备租赁合同及赔偿损失通知书，证明2009年4月24日被告已给原告造成人员停工及设备租赁损失并支付工程款利息要求赔偿通知。

10、2009年5月30日协议书，证明被告经结算总欠款180万元分三期付，第一期付给原告三分之一60万元，第二期一年内付50万元，第三期一年半付清余款70万元。

11、刘振东的工地项目部证明一份，证明利辛县长城食品酿造厂供给原告煤灰砖及钢材型号6.5M/M、12M/M、18M/M等钢材共计15吨，供给原告使用，质量由长城食品酿造厂负责。该批钢材不合格应由长城食品酿造厂承担责任。

被告长城食品厂的质证意见为：证据1，对诉讼主体资格无异议，但应提供年检材料。证据2，无异议。证据3，有异议，刘振东擅自签字，他没有这个权利；施工事实是客观存在的；价格不太清楚；厕所比大楼还贵，后来没见过该合同，刘振东也没给我讲。道路连3万元也不要；不知道协议是啥时签的。证据4，有异议，该工程未进行验收；且未采取任何形式的验收；该证据对验收无实质性验收的记录反映，在无其他证据佐证的情况下，不能证明验收的情况；且不知道刘振东的字是谁所签。（因被告否认工程验收记录上的签名系刘振东所签，庭审中当庭告知被告，如不认可工程验收记录上的签名系刘振东所签，可在七日内提出鉴定申请，否则将对该证据依法认定）。证据5，证据本身是纪殿彪的委托书不持异议；但对证明目的有异议，刘振东不能被授权去验收，全权代理在法律上是一般代理。证据6，有异议，时间改动处有8处，验收单位和验收员是否有资质不明，验收单位不明确，该工程验收应通知被告或法人代表，工地代表无权签收验收单，不能证明工程质量问题。（因被告对质量验收记录表有异议，庭审中当庭告知被告，如不认可质量验收记录表上的签名系刘振东所签，可在七日内提出鉴定申请，否则将对该证据依法认定）。证据7-9，均不知道，不予认可。证据10，知道，不认可。证据11，知道，认可。

被告利辛食品厂为证明自己的主张，提供如下证据：

1、2009年3月15日建设工程合同、2008年12月1日协议书、2008年12月8日补充协议书及2009年5月30日协议书，证明界定了该建设工程合同结算的方式和计算的方式以补充协议书和2009年5月30日协议书为准，原告方未按建设工程合同实际和进度施工，补充协议中的工程未施工完毕。

2、2009年7月13日、2009年11月24日民事诉状及委托书两份，证明原告就工程的价款计算不清楚，实际建设的工程量也不是约定的工程量。

3、收条15份及转账凭单3份，证明支付的款项及实物共计29万余元。

4、（2010）亳捡J字第0571号检验报告及照片各一份，证明该争议的工程仍未完工，存在质量问题。

原告东方建设公司的质证意见为：证据1，对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。证据2，我方按照2009年5月30日的协议书计算的；工程都竣工了，现已由被告交付使用至今；这次起诉110万元，是因为另一笔70万元的还没到期。证据3，我方只认可周志远、周志良、周善琴三人所收的款项，其他人收的与我方无关；刘振东是被告工地的负责人，工地由其全权负责，我方认可260017元。证据4，检验报告仅检验型号为Φ18的钢筋，是单方委托，型号为Φ18的钢筋鉴定的样品是否是原告为被告建设工程所用的钢筋不确定；钢筋不合格不代表工程质量不合格，无法证明工程质量存在问题，且被告对工程已实际使用部分，不能作为合法的证据使用；一层结构齐就得按合同付款，照片只能证明工程的现状，但已两年，无法反映工程现在的现状。

经庭审举证、质证，合议庭对原告所举证据认证如下：原告所举证据1－11具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。对被告所举证据认证如下：被告所举证据1、2具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；对被告所举证据3中的有关周志远、周志良、周善琴三人所收款项的条据予以认定；被告所举证据4，因被告单方委托的检验报告仅检验型号为Φ18的钢筋，是不是原告为被告建设工程所用的钢筋不确定，依据原告提供的证据11，被告供给原告的钢材型号6.5M/M、12M/M、18M/M的钢材有15吨，并承诺质量被告负责，且被告对该工程已实际使用，故被告出具的证据4即检验报告及照片不能证明原告承建的工程质量不合格。

经审理查明：2009年3月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、被告将位于利辛县开发区工业园内综合楼一栋、车间三栋及厂内附属工程造价壹仟万元发包给原告承包建筑，资金来源由发包人自筹。二、工程分项造价：三栋车间每平米720元，综合楼一、二层每平米740元。三、施工程序：一期工程为3号车间完工，2号车间一层结构齐。二期为2号车间完工，1号车间一层结构齐。三期工程为1号车间完工，综合楼一层结构齐。四期工程综合楼二、三层结构齐。五期工程综合楼四、五、六层结构齐。六期工程综合楼完工及厂内附属工程全部完工。四、付款方式：验收付款分为六期，每期在竣工验收合格后七日内付工程款造价80％。五、开工日期2009年2月15日，竣工日期2009年7月15日。

合同签订后，原告按合同约定完成第一期工程，3号车间完工、2号车间一层结构齐。附属工程厕所、道路垫层已完工。上述工程完工后，经被告驻工地代表验收合格，由于被告违约至今未付工程进度款，原告于2009年4月16日停工至今。原告工地项目部委派工地代表周志远和被告于2009年5月30日签定了协议书，被告保证第一期贷款付工程的三分之一60万元，一年内付50万元，一年半全部付清。但是被告未能履行协议，为此引起诉讼，原告请求人民法院判决被告立即支付还款协议中一、二期工程款110万元。

本案争议的焦点为：1、原告工地项目部委派工地代表周志远和被告于2009年5月30日签定的协议书是否有效；2、原告承建的工程质量是否合格，依据是什么。

本院认为：1、原告请求判决被告立即支付拖欠的工程款110万元，其主要依据是原告工地项目部委派工地代表周志远和被告于2009年5月30日签定的协议书，被告在该协议中保证第一期贷款付工程的三分之一60万元，一年内付50万元，一年半全部付清。另有被告委托的施工工地全权代表刘振东签字认可的证据利辛工地施工说明（证明2号车间、3号车间的跨度、开间，厕所的长、宽、造价每平方米1000元，道路垫层长、宽、造价每平方米1000元）、利辛县长城食品酿造厂一期工程验收记录（证明一期工程已于2009年4月16日完工，2号车间和厕所工程为优良，3号车间和道路垫层合格）、质量验收记录表（证明原告承建的工程2号厂房、3号厂房已经质量检验员柏杰检验合格并经刘振东签字认可），应当认定原告承建的一期工程已完工。双方于2009年5月30日签定的协议书，系当时双方当事人的真实意思表示，应为有效协议；被告应按照该协议向原告支付工程款110万元。原告认可的被告已支付的款项及实物共计260017元，可在原告主张下余工程款70万元时予以解决。2、关于工程的质量问题。有被告委托的施工工地全权代表刘振东签字认可的证据利辛县长城食品酿造厂一期工程验收记录、质量验收记录表，且被告对该工程已实际使用，应当认定原告承建的一期工程符合质量要求。综上，原告提起诉讼有事实和法律依据，故对其诉讼请求予以支持。被告的辩称以及反诉理由，不能成立。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

一、被告利辛县长城食品酿造厂于本判决生效之日起三十日内给付原告淮南市东方建设实业有限责任公司工程款人民币110万元。

二、驳回被告利辛县长城食品酿造厂的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元，反诉费4500元，合计19200元，由被告利辛县长城食品酿造厂负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　杜亚丽

审判员　　刘长友

审判员　　孙　震

二〇一一年九月六日

书记员　　孟艳杰

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