河南某某装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫01民终1061号 上诉人（原审被告，反诉原告）：河南**装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路66号1号楼803号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南豫润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南豫润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：**，男，汉族，1976年12月12日出生，住山西省沁水县。 委托诉讼代理人：**，河南格东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南格东律师事务所律师。 上诉人河南**装饰工程有限公司因与被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第6006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河南**装饰工程有限公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2014）金民二初字第6006号民事判决第一项，改判支持上诉人的原反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人返还被上诉人256026元工程款是没有事实和法律依据的。本案的争议焦点应当是谁违约的问题。一审法院在判决书中认为“因双方提交的证据不能证明施工过程的具体进度与实际付款之间的对应关联情况，故无法确认合同履行中哪一方违约”，也就是说一审法院认为双方的诉求均不能成立。从2013年1月10日被上诉人给上诉人法定代表人***短信内容可以看出，被上诉人由于没有资金要求上诉人暂停三层施工，确保一二层交工，既然是被上诉人要求暂停三层施工，那么很明显可以看出是被上诉人违约，上诉人不应对三层承担任何违约和返还责任。二、一审法院认为上诉人应当返还三层预算造价768078元的三分之一即256026元没有任何依据。一审中被上诉人并未诉求返还工程款也未对未完工的三层工程进度及造价提出任何证据；上诉人认为尚欠工程款并提供相应增项的证据。一审判决中指出双方均未提交有关三楼施工进度的相关证据，无法得出工程未完工部分是造价的三分之一的结论。通过双方提交的相关证据可以反映出三层基本已经完工，仅剩个别细节未完工，不存在一审法院推测的仅施工三分之一的事实。三、一审法院认定被上诉人向上诉人共支付243.5万元工程款是错误的。一审中上诉人向法庭提交的证据以及被上诉人提交的证据足以认定243.5万款项中包含设计费82500元整。四、上诉人的反诉请求应当得到支持。通过被上诉人向上诉人法定代表人的转款时间以及上诉人法定代表人向被上诉人催款的记录可以清楚的得知，被上诉人每次均未按约定支付，并且均是上诉人多次催告后才支付的，足以证明被上诉人存在违约的事实。2012年10月12日，被上诉人与上诉人法定代表人***电话协商后同意增加茶几施工，***短信通知（2012年10月12日与**周短信：茶几800元一米，可以开始做了）项目经理**周开始施工。一审中上诉人提交的证据足以证明茶几为126448元，并且双方的《装饰工程合同》约定被上诉人应于2012年10月12日最近一次付款中付清增项茶几款。综上，请二审法院查明事实，依法公正判决。 **辩称：根据本案事实及证据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，请二审法院维持原判，驳回上诉人请求。一、涉案合同生效后被上诉人依约向上诉人支付了合同总价款，该价款包括一、二、三层楼的全部装修。被上诉人不存在拖欠工程款的违约行为。二、被上诉人已提供充分的证据证明其已向上诉人付清了合同总价款，上诉人也已经确认收到。三、涉案合同中上诉人与被上诉人并未约定设计费用，被上诉人已全额支付了装修合同总价款，设计方案本身就属于上诉人履行合同义务的行为。四、根据原审法院认定的案件事实，涉案合同约定的装修范围包含一、二、三层楼，上诉人需要完成全部的装修装饰才算履行完合同义务，但合同生效、被上诉人交付全额装修装饰款至今，上诉人也未履行相应的合同义务，更未赔偿被上诉人的实际损失，一审法院判令上诉人返还其已收取的工程预算造价768078元的三分之一，符合公平公正的法律原则。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1.河南**装饰工程有限公司承担违约责任，支付违约金1435000元；2.本案诉讼费由河南**装饰工程有限公司承担。 河南**装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：1.**支付工程欠款256448元、违约金476414元；2.本案全部诉讼费用由**承担。 一审法院认定的事实：2012年9月29日，**作为发包方（甲方）、河南**装饰工程有限公司作为承包方（乙方）签订《**装饰公司装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，主要约定：“1、工程名称为端氏畅歌KTV，工程地点在山西×××水××镇，工程内容为室内外装饰工程，承包范围为工程造价表中内容和数量、全套施工图内容；2、开工日期为2012年10月4日，竣工日期为2012年12月24日完工一、二层及门头、三层可缓交工，总工期天数为80天（一、二层及门头）、100天（三层）；3、质量标准为《郑州市建筑装饰工程质量验收标准》，合同价款为250万元；4、组成本合同的文件及解释顺序如下：本合同条款、工程造价表、图纸、标准规范及有关技术文件、工程质量保修书及其他附件；5、图纸提供日期：合同签订后甲方付图纸设计费一周内，若无设计费则乙方不负责施工图的设计，图纸提供套数为一套；6、乙方驻工地项目经理为***，乙方项目经理有权行使合同约定的权力，履行合同约定的职责；乙方要求、通知均应以书面形式由乙方项目经理签字并加盖乙方公章后递交甲方住工地现场代表（但该合同并未约定甲方住工地现场代表），甲方住工地现场代表在回执上签署姓名及收到时间后生效，其后任必须继续全面承担前任应付的责任，7、工期延误：对以下造成竣工日期推迟的延误，工期相应顺延：（1）甲方不按合同规定支付工程进度款而影响施工进度，以支付日期为准；（2）甲方原因引起的设计变更和工程量增加过多，以双方约定变更的工程量为准；（3）非乙方原因导致的停水、停电造成停工累计8小时，以乙方实际记录为准；（4）甲方不能按约定期限交出施工现场和接通施工用水用电；（5）不可抗力；（6）甲方自行发包的其它配套工程拖延了工程进度；8、工程竣工：（1）乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；（2）因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任；9、工程质量：（1）工程质量应当达到合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验标准为依据，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任；（2）工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方返工，返工费用由乙方承担；（3）双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。若双方均有责任，则上述费用和损失由双方根据其责任分担；10、合同价款及调整：（1）合同价款为有条件之可调价款，在甲方同意的设计变更、修改和施工现场签证之情况下可作调整；（2）上述情况发生后，由乙方编制结算书送甲方确认后，确定工程价款的增减；（3）对乙方未按设计图纸和经批准的设计变更施工，以及因乙方原因造成返工的工程量不予计量；11、工程进度款与支付：（1）合同签订后即生效，合同签订后24小时内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，**拾伍万元人民币；（2）工程进度到拆除和新建隔断完，水电施工和吊顶工程全面展开后的24小时内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，**拾伍万元人民币；（3）工程进度到木工制作过半，油漆工进场施工前，甲方向乙方支付合同总价款的30%，**拾伍万元人民币；（4）工程进度到油漆工序过半，成品安装进场前，甲方向乙方支付合同总价款的10%，计贰拾伍万元人民币；（5）本工程乙方免费保修一年时间，人为造成的破损需甲方付费维修；12、甲方在乙方施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲方须提前与乙方代表联系，双方协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。变更减项时，减项工程项目不得超过工程总报价的5%，否则甲方须支付乙方减项部分价款的10%作为乙方的变更损失，甲方无故拒绝在变更单上签字的，乙方仍按原合同施工。凡增减项引发的造价变动，在时间最近一次付款时全额补交或扣减，中期之后发生的变更，双方应随时结算费用；13、确定变更价款：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中没有适用于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，经甲方代表核准变更的工程量后，并予以认可后生效；13、竣工验收：工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后二日内组织验收，甲方无故拖延验收时间视同验收合格；双方未办理验收手续，甲方不得使用，如甲方使用视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；14、保修期限以竣工日期计算，装修工程保修一年、安装工程保修六个月；15、甲方的不按合同约定向乙方付款、乙方的不按合同约定竣工的行为均属违约行为，任何一方违约均须承担违约责任，赔偿对方违约金；每违约一日即赔偿对方合同价款的0.1%作为违约金”。该合同还约定了其他相关事项。合同签订后，河南**装饰工程有限公司进场施工，并于2013年1月28日停工，同日**将涉案工程除三楼外投入使用。庭审中，双方当事人均认可：本案施工合同均包括三楼的装修约定，但没有使用过；双方就涉案工程在施工期间没有发生过纠纷，也未鉴定过工程质量。 **提交的证据15即银行转账记录显示：**于2012年7月4日、7月5日、8月27日、10月3日、10月6日、10月11日、10月31日、11月3日、11月9日、11月19日、11月22日、12月3日、12月10日、12月22日、12月31日分别向河南**装饰工程有限公司法定代表人***银行账户中转入0.5万元、2万元、10万元、10万元、15万元、20万元、20万元、12万元、10万元、10万元、10万元、25万元、30万元、20万元、10万元；于2013年1月11日、1月20日、1月22日、1月27日、8月13日分别向河南**装饰工程有限公司法定代表人***银行账户中转入10万元、10万元、10万元、5万元、4万元；以上共计243.5万元。河南**装饰工程有限公司对以上所转款项的真实性无异议，河南**装饰工程有限公司在庭审中也认可**共支付了243.5万元的工程款及最后一笔是在2013年8月13日支付了4万元。 **提交的证据十二即《预算书》中显示：涉案工程的总造价及优惠后总价为2286741.92元（不含税费）,其中三层造价为768078元。河南**装饰工程有限公司对真实性予以认可。庭审中，**称：一楼、二楼施工完毕，三楼没有施工；河南**装饰工程有限公司称：一楼、二楼施工完毕并在2013年春节前交付，三楼大部分施工，因为**未按合同约定支付工程款。 **系沁水县畅歌量贩式音乐厅个人独资企业的投资人及经理，该企业于2013年6月17日成立。 河南**装饰工程有限公司提交的2012年10月9日《收条》中载明收到房租1300元、10月28日《收条》中载明***收到端氏油漆工费1500元、11月12日《收条》中载明**周收到卸车费460元。**对上述三份收条均认为系个人手写，对真实性均不予认可，且认为与本案无关。 河南**装饰工程有限公司提交的***与**的手机短信记录中显示：***向**催过工程款，**表示钱不足不能在要求的时间内付款，并表示一、二层先营业，这样三层没多大问题及三层先搁置等内容。另外，**周和***的短信中显示“茶几800元一米，可以开始做了”等内容。**对上述短信的真实性无异议，但认为不能证明**欠付工程款的事实，也不能作为订立茶几买卖的依据，无法律效力。 河南**装饰工程有限公司提交的茶几报价的电子打印件显示：KTV茶几预算总造价（1000元/米）为158060元；**提交的2012年10月18日《石材加工合同》中显示：对晋城端氏畅歌KTV石材茶几面加工制作，工程量为170米、每米380元，共计64600元，合同签订交付40000元，提货付清剩余24000元；河南**装饰工程有限公司提交的钢管出库单显示出库钢管数量34支，单价270元/支，共计9180元；河南**装饰工程有限公司提交的《石材运输合同》中显示：从郑州运往端氏的石材10吨，合计运费2200元，货到付款等；河南**装饰工程有限公司提交的2012年10月20日《收条》中显示：**强豫Ａ×××××号车郑州至***钢材运费共1700元；河南**装饰工程有限公司提交的2013年1月25日《收条》中显示：***收到焊接茶几加安装费共计5000元。**对河南**装饰工程有限公司的上述证据的真实性均不予认可，认为证据中全是河南**装饰工程有限公司单方提供，并无**签字认可，对茶几费用仅是提过报价，但并无双方就茶几买卖合同达成书面协议，故对其主张不予认可。河南**装饰工程有限公司提交的2013年4月1日《收条》中显示：**收到茶几维修和抛光等费用200元。**对该收条的真实性不予认可，认为系河南**装饰工程有限公司单方出具，其内容不能证明其主张，与本案无关不予认可，对施工实施表示认可。河南**装饰工程有限公司提交了八张晋城和郑州之间的公交车票，证明2014年3月到工地维修施工等事实。**对该车票的真实性予以认可，但认为不能证明系到工地施工的事实，对其主张内容不予认可，与本案无关。河南**装饰工程有限公司提交了百度吧资料一份，证明2013年2月份网上讨论畅歌KTV营业期间的服务与一、二楼交付使用时间基本吻合。**对该资料不予认可，认为与本案无关，不是原件也不是事实。河南**装饰工程有限公司提交了其与合肥达美公司在2012年7月6日签订的《**装饰设计合同》一份，主要载明：河南**装饰工程有限公司委托设计的工程项目地点在晋城市×××镇，设计费总价为82500元等。**认为该设计合同与其无关，设计费用系施工合同价款中应当包含的费用，设计合同无**签字，不予认可。 一审法院认为，双方签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，成立并有效，双方均应本着诚实信用原则履行各自义务。根据合同约定的工程项目、工期、价款、工程进度及付款时间等内容，因双方提交的证据均不能证明施工过程的具体进度与实际付款之间的对应关联情况，故无法确定合同履行中哪一方违约，也无法确定河南**装饰工程有限公司反诉所主张的**欠付工程款的数额，故河南**装饰工程有限公司的反诉主张，因证据不足，无法予以支持。**虽然主张的系违约金，但依照其在事实理由中的诉称，该违约金中应当包含其损失。依据双方合同约定的价款、工程总造价预算数额及三楼造价预算数额，结合**已实际付款的数额，可以确定**所付款项中包含三楼的部分装修费用。因双方均未提交有关三楼施工进度的相关证据，再结合双方对此所负的举证责任等因素，酌定按照三层预算造价768078元的三分之一确定河南**装饰工程有限公司应当返还的工程款较为适宜，以便平等保护双方当事人的利益。 综上，对**诉讼请求的合理部分，予以支持。河南**装饰工程有限公司的反诉主张，因证据不足，无法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南**装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付**款项256026元。二、驳回**的其他诉讼请求。三、驳回河南**装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17715元，**负担14554元，河南**装饰工程有限公司负担3161元。反诉案件受理费5564元，由河南**装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院相同。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，河南**装饰工程有限公司上诉称，一审法院判令其返还**三层预算造价768078元的三分之一即256026元没有任何事实和法律依据，且超出了**在一审中的诉讼请求；针对该上诉理由，本院认为，**在一审中所主张的违约金包含其损失，因**支付给河南**装饰工程有限公司的款项中包含三楼的部分装修费用，而河南**装饰工程有限公司至今未完成三楼部分的施工并交付**使用，针对三楼部分的施工进度双方当事人亦未提交相关证据，故一审法院结合双方对此所负的举证责任等因素，酌定按照三层预算造价768078元的三分之一确定河南**装饰工程有限公司应当返还的工程款，并无不当，河南**装饰工程有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。河南**装饰工程有限公司还上诉称，其在一审中要求**支付工程欠款及违约金的反诉主张应该得到支持；针对该上诉理由，本院认为，河南**装饰工程有限公司在一审中提供的证据并不足以证明其反诉主张成立，故一审法院以证据不足为由驳回河南**装饰工程有限公司的反诉请求，符合法律规定，二审中河南**装饰工程有限公司也未提供任何证据证明其该项上诉主张成立，故该项上诉请求证据不足，本院亦不予支持。河南**装饰工程有限公司的其他上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5564元，由上诉人河南**装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　周　金 二〇一八年五月八日 书记员　　***