***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终27601号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年10月21日出生，汉族，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：申艳，广东顺龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志佳，广东顺龙律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1987年7月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：申艳，广东顺龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志佳，广东顺龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈冈陵，男，1964年4月28日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：滕继斌，广东创律律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市宏洲建筑工程有限公司，住所地广东省广州市白云区云城街白云大道**之二。

法定代表人：李小秋，职务：总经理。

委托诉讼代理人：余向辉，广东博厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洪民，广东博厚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中铁五局集团有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**iv>

法定代表人：徐中义，职务：董事长。

委托诉讼代理人：陈伯良，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广州市绿化公司，住所地广，住所地广东省广州市海珠区新港东路**首层自编**v>

法定代表人：吴欣，职务：党委书记。

委托诉讼代理人：李健安，男，1982年4月21日出生，住广东省海珠区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1973年12月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：滕继斌，广东创律律师事务所律师。

上诉人***、***、陈冈陵、广州市宏洲建筑工程有限公司（以下简称宏洲公司）因与被上诉人中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）、广州市绿化公司（以下简称绿化公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈冈陵、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***连带向***、***支付工程款1800490.97元，并从立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止。2.一、二审诉讼费用、保全费用由陈冈陵、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***承担。事实和理由：一、一审判决对工程款的结算方式认定错误。1.一审法院认定单价下浮存在错误。结算书上的单价就是双方约定的单价，有录音佐证，陈冈陵、***并没有证据证明双方约定的单价存在下浮以及下浮多少，一审法院认定的下浮单价只是陈冈陵、***的单方说法，没有得到***、***的确认，不能以该下浮单价作为结算的标准依据。根据行业经验习惯，不管单价是否下浮，下浮多少，双方在建立合同关系时工程单价都应该是明确的，而不是事后才说单价要下浮以及多少，在单价不确定的情况下就承接工程不符合经验习惯和行业逻辑。而案涉工程已完工且验收完毕后，陈冈陵、***要求***、***结算时，陈冈陵、***在结算书上签署需要下浮单价，但并未确定下浮多少，显然陈冈陵、***对单价下浮没有明确的意思表示，与上述经验习惯和行业逻辑不符。陈冈陵、***在结算书上签署的有关单价下浮的意思表示并不是双方约定的单价，而是为了拖延和拒绝支付工程款的借口，是陈冈陵、***的单方说法，不能作为本案结算单价的标准。2.关于单价的标准。根据合同相对性原则，陈冈陵、***与其上一手、上上手交易相对方间的单价来约束***、***没有法律依据。且本案中，陈冈陵、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***也没有提供充分的证据证明他们之间的单价是多少以及与***、***之间的关系。因此在这种情况下，***、***已经完成了相应的举证责任，应当以***、***主张的单价为准。即使以鉴定机构鉴定结果为准，也应当按鉴定结果中的单价为准，不应下浮，故一审法院认定工程款按实际工程款下浮17.18%的比例结算是错误的。二、中铁五局是总承包方，绿化公司是承包方。绿化公司在庭审中已确认其将案涉工程分包给没有施工资质的陈冈陵。中铁五局作为总承包人，对绿化公司违规分包负有监管责任，且中铁五局在庭审中确认其与陈冈陵、***之间的工程款也未结清。中铁五局、绿化公司均没有提供证据证明其已支付的部分工程款包括应付给***、***的工程款。由于中铁五局未向绿化公司结清工程款，绿化公司也未向陈冈陵、***结清所有工程款，导致***、***实现债权产生障碍，因此中铁五局、绿化公司均应当对本案债务承担连带清偿责任。

陈冈陵就***、***的上诉辩称：我方答辩意见与一审答辩、上诉状一致。***、***主张工程款的唯一依据《结算书》只是其单方制作的工程施工“计价表”，并没有得到我方及工程承包、分包主体的确认。***、***主张按定额结算，既无合同依据也与基本事实相悖。

中铁五局就***、***的上诉辩称：我方作为项目总承包方将龙归污水处理厂扩建工程三期项目经理部园林、绿化景观工程专业分包给绿化公司施工。我方与本案其他当事人之间没有直接合同关系，故***、***要求我方承担连带清偿责任的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回***、***对我方提出的诉讼请求。

宏洲公司就***、***的上诉辩称：不同意***、***要求宏洲公司承担责任的上诉请求和理由。一审判决认定事实错误，宏洲公司与陈冈陵、***不构成挂靠关系。宏洲公司也没有参与案涉工程，其不是案涉合同的当事人，不是本案适格的被告。对陈冈陵的上诉无异议。

绿化公司就***、***的上诉辩称：我方是涉案项目工程的专业承包人，我方将涉案项目分成园林建筑及园林绿化两个部分，园林建筑部分按绿化公司收到款项扣除相关税费后下浮2%由陈冈陵班组负责实施，绿化部分则由绿化公司自行实施。至于陈冈陵如何聘请***、***进行施工，双方之间有何约定，我方均不知情。我方不是***、***债权的相对方，与***、***无任何施工合同关系及结算关系，无须对***、***承担任何责任。

***就***、***的上诉辩称：以陈冈陵的意见为准。***不是案涉工程的承包方、发包方，只是联系人。

陈冈陵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费用由***、***承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1.一审判决没有明确宏洲公司基于某一法律关系而承担连带责任。本案中也没有任何证据体现陈冈陵、***以宏洲公司的名义从绿化公司处承接案涉工程。2.一审判决没有明确陈冈陵、***是以个人名义承包案涉工程，还是以宏洲公司名义从绿化公司处承接案涉工程。如果陈冈陵、***是以宏洲公司的名义从绿化公司处承接案涉工程，那么宏洲公司才是向***、***支付工程款的主体，陈冈陵、***承担连带责任。如果陈冈陵、***是案涉工程的承接主体，那么宏洲公司承担连带责任的依据并不充足。3.一审判决认为有资质的绿化公司将案涉工程发包给没有资质的陈冈陵、***，导致案涉工程的两次分包无效，按照规定应由绿化公司直接支付案涉工程款，而不是只由陈冈陵来直接支付工程款。4.一审判决将案涉《工程造价鉴定意见书》中“确定性工程款”与“供选择性工程款”两部分相加的方式确定陈冈陵应给付的工程款金额，是错误的。工程造价鉴定与应给付工程款是两个不同的法律概念。工程造价中是包含税金、材料、人工、管理等案涉工程所有费用的。而本案中，***、***仅提供部分劳务及代付了一部分材料款。***、***无施工资质，在确定给付***、***实际工程款时，显然要扣除税金、代付材料费、管理费等，而不是鉴定报告确定的工程总造价。5.一审判决陈冈陵承担给付工程款利息，属于事实不清，适用法律不当。双方没有签订书面合同确定结算方式和工程款给付方式，陈冈陵显然没有违约行为。双方至今也没有就工程款给付金额和给付日期达成一致意见。且发包单位至今没有结算，也没有向陈冈陵支付案涉工程款。二、一审法院违反法定程序。1.本案在一审审理过程中，***、***没有申请过鉴定，一审法院向陈冈陵与***、***、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***询问是否进行鉴定时，各方均明确表示拒绝。因此，一审法院认定***、***申请工程造价鉴定，与事实不符。2.根据***、***的诉讼请求看，本案明显是给付之诉，而不是确认之诉。***、***在一审诉讼中明确表示根据陈冈陵签名的结算单，要求陈冈陵按照结算单支付180万元结算款及相应利息，没有请求一审法院确认双方工程造价的实际金额。因此，对于给付之诉，***、***提交的证据如果成立，就应当判决陈冈陵支付工程款，如果不成立就直接驳回。这既是给付之诉审理的基本原则，也是民诉法“谁主张、谁举证”的体现。但一审法院在***、***没有提出结算请求，不同意造价评估鉴定的情况下，作出工程造价评估的决定，等同于一审法院代替***、***，将本案的给付之诉变更为确认之诉。在***、***不同意工程造价评估的情况下，又代替***、***完成举证义务。基于一审法院的工程造价鉴定存在违法程序，故该违法行为所呈现的鉴定意见不应列为本案定案依据。三、***、***没有提供新证据证明陈冈陵应支付180万元工程款。

***、***就陈冈陵的上诉辩称：案涉工程在宏洲公司办公室洽谈的。陈冈陵、***向***、***出示宏洲公司的名片，并告知***、***，陈冈陵、***是挂靠宏洲公司承接案涉工程。绿化公司与陈冈陵、***等当事人存在着利益关系，其陈述不具有客观性。绿化公司与宏洲公司是否存在资金往来与并不影响***、***的上诉主张的事实成立。陈冈陵、***二人的行为表明其挂靠宏洲公司承接案涉工程。***是广州帝鑫投资有限公司的法定代表人并不否定其是宏洲公司的员工，相关信息是否一致，不得而知，仅是陈冈陵的单方陈述，与***、***提供的证据所表明的事实是不符的。结算书明确了工程量，结算书上的单价也由陈冈陵签名确认。因此，工程款的计算应当以结算书为准。***、***退场后，案涉工程已经验收并经陈冈陵签字确认结算书，陈冈陵应当支付工程款。

中铁五局就陈冈陵的上诉辩称：我方作为项目总承包方将龙归污水处理厂扩建工程三期项目经理部园林、绿化景观工程专业分包给绿化公司施工。我方与本案其他当事人之间没有直接合同关系，故***、***要求我方承担连带清偿责任的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回***、***对我方提出的诉讼请求。

宏洲公司就陈冈陵的上诉辩称：不同意***、***要求宏洲公司承担责任的上诉请求和理由。一审判决认定事实错误，宏洲公司与陈冈陵、***不构成挂靠关系。宏洲公司也没有参与案涉工程，其不是案涉合同的当事人，不是本案适格的被告。对陈冈陵的上诉无异议。

绿化公司就陈冈陵的上诉辩称：我方是涉案项目工程的专业承包人，我方将涉案项目分成园林建筑及园林绿化两个部分，园林建筑部分按绿化公司收到款项扣除相关税费后下浮2%由陈冈陵班组负责实施，绿化部分则由绿化公司自行实施。至于陈冈陵如何聘请***、***进行施工，双方之间有何约定，我方均不知情。我方不是***、***债权的相对方，与***、***无任何施工合同关系及结算关系，无须对***、***承担任何责任。

***就陈冈陵的上诉辩称：以陈冈陵的意见为准。***不是案涉工程的承包方、发包方，只是联系人。

宏洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回***、***要求宏洲公司就陈冈陵、***的给付义务承担连带责任的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费均由***、***承担。事实和理由：一、陈冈陵、***与宏洲公司之间不存在挂靠关系。1.***、***提供陈冈陵、***、黄仁海的名片，与宏洲公司员工的名片大不相同。宏洲公司的标准名片只有单一的公司名称、地址以及宏洲公司的、地址以及宏洲公司的标志供的名片上有广州帝鑫投资有限公司的标志，下半部依次列两个工作单位，分别为“广州帝鑫投资有限公司”与“广州市宏洲建筑工程有限公司”。一张名片上同时存在着两个单位，不能证明陈冈陵、***、黄仁海是宏洲公司的员工或者宏洲公司与陈冈陵、***之间存在挂靠关系。2.广州帝鑫投资有限公司与宏洲公司是两个独立的法人单位，没有同一老板，不存在交叉持股、没有共同的员工，也非联营机构，不存在任何合作关系。***、***清楚知道建设工程的承包和分包由资质要求，但其自身不具有劳务分包的资质，未签署书面合同的情况下从陈冈陵、***处承接工程，其自身具有重大过失。事后将宏洲公司牵连到案件中来，***、***仅凭可以随意印制的名片即认定陈冈陵、***挂靠宏洲公司，明显是故意歪曲事实、恣意扩大责任人的范围。二、宏洲公司非本案适格的当事人。1.绿化公司直接将案涉工程通过劳务委派给陈冈陵班组施工，而非分包给宏洲公司，陈冈陵、***均确认其直接从绿化公司处得到案涉工程，与宏洲公司无关。2.绿化公司向一审法院提交的证据说明案涉工程的结算是由绿化公司和陈冈陵班组直接进行的，没有涉及到宏洲公司。***、***、陈冈陵既未提供任何证据显示其涉及诉争项目的合同，也未提供任何可证明陈冈陵、***利用宏洲公司的资质获取项目的证据。三、一审判决适用法律错误。一审判决引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定认定案涉工程属于因转包、违法分包导致所签订的建筑工程施工合同无效，属于错误的概括性认定。在建设工程施工项目中，存在两种分包形式，一是工程分包，包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等；一种是劳务分包，其内容仅为工程施工中的劳务部分，绿化公司与陈冈陵班组之间的即为典型的劳务分包。在未经业主或总承包商许可情况下，工程分包是被禁止的；是实务中，由于建设工程施工的用工特殊性，对非技术工人工作量需求的不确定性很大，因此劳务分包通常是被允许的。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。由此可见，在司法实践过程中，最高人民法院是认可劳务分包行为的。在一审中，中铁五局与绿化公司提供的证据显示，中铁五局与绿化公司之间的承包合同即为典型的工程分包。绿化公司与陈冈陵班组之间为劳务分包关系，即绿化公司与原材料供应商之间直接订立采购合同及支付费用，陈冈陵班组以“包工不包料”的形式承接劳务。绿化公司与陈冈陵之间的劳务分包合同并不必然无效。即使陈冈陵班组对宏洲公司的再次分包构成了违法分包，在这种情况下，根据最高人民法院上述司法解释（一）第四十三条的规定，人民法院可以在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承包责任。据此，承担连带清偿责任的应当是总承包商和发包人。本案一审中，绿化公司认可对陈冈陵班组的分包工程尚有应付款未结算，并已作资金拨备，因此绿化公司可以在应付未付工程款范围内直接支付所欠施工人劳务费。一审判决判令非合同方的宏洲公司对工程款项承担连带清偿责任，属于认定合同关系及适用法律错误。

陈冈陵就宏洲公司的上诉辩称：一、一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1.一审判决没有明确宏洲公司基于某一法律关系而承担连带责任。本案中也没有任何证据体现陈冈陵、***以宏洲公司的名义从绿化公司处承接案涉工程。2.一审判决没有明确陈冈陵、***是以个人名义承包案涉工程，还是以宏洲公司名义从绿化公司处承接案涉工程。如果陈冈陵、***是以宏洲公司的名义从绿化公司处承接案涉工程，那么宏洲公司才是向***、***支付工程款的主体，陈冈陵、***承担连带责任。如果陈冈陵、***是案涉工程的承接主体，那么宏洲公司承担连带责任的依据并不充足。3.一审判决认为有资质的绿化公司将案涉工程发包给没有资质的陈冈陵、***，导致案涉工程的两次分包无效，按照规定应由绿化公司直接支付案涉工程款，而不是只由陈冈陵来直接支付工程款。4.一审判决将案涉《工程造价鉴定意见书》中“确定性工程款”与“供选择性工程款”两部分相加的方式确定陈冈陵应给付的工程款金额，是错误的。工程造价鉴定与应给付工程款是两个不同的法律概念。工程造价中是包含税金、材料、人工、管理等案涉工程所有费用的。而本案中，***、***仅提供部分劳务及代付了一部分材料款。***、***无施工资质，在确定给付***、***实际工程款时，显然要扣除税金、代付材料费、管理费等，而不是鉴定报告确定的工程总造价。5.一审判决陈冈陵承担给付工程款利息，属于事实不清，适用法律不当。双方没有签订书面合同确定结算方式和工程款给付方式，陈冈陵显然没有违约行为。双方至今也没有就工程款给付金额和给付日期达成一致意见。且发包单位至今没有结算，也没有向陈冈陵支付案涉工程款。二、一审法院违反法定程序。1.本案在一审审理过程中，***、***没有申请过鉴定，一审法院向陈冈陵与***、***、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***询问是否进行鉴定时，各方均明确表示拒绝。因此，一审法院认定***、***申请工程造价鉴定，与事实不符。2.根据***、***的诉讼请求看，本案明显是给付之诉，而不是确认之诉。***、***在一审诉讼中明确表示根据陈冈陵签名的结算单，要求陈冈陵按照结算单支付180万元结算款及相应利息，没有请求一审法院确认双方工程造价的实际金额。因此，对于给付之诉，***、***提交的证据如果成立，就应当判决陈冈陵支付工程款，如果不成立就直接驳回。这既是给付之诉审理的基本原则，也是民诉法“谁主张、谁举证”的体现。但一审法院在***、***没有提出结算请求，不同意造价评估鉴定的情况下，作出工程造价评估的决定，等同于一审法院代替***、***，将本案的给付之诉变更为确认之诉。在***、***不同意工程造价评估的情况下，又代替***、***完成举证义务。基于一审法院的工程造价鉴定存在违法程序，故该违法行为所呈现的鉴定意见不应列为本案定案依据。三、***、***没有提供新证据证明陈冈陵应支付180万元工程款。

***、***就宏洲公司的上诉辩称：案涉工程在宏洲公司办公室洽谈的。陈冈陵、***向***、***出示宏洲公司的名片，并告知***、***，陈冈陵、***是挂靠宏洲公司承接案涉工程。绿化公司与陈冈陵、***等当事人存在着利益关系，其陈述不具有客观性。绿化公司与宏洲公司是否存在资金往来与并不影响***、***的上诉主张的事实成立。陈冈陵、***二人的行为表明其挂靠宏洲公司承接案涉工程。***是广州帝鑫投资有限公司的法定代表人并不否定其是宏洲公司的员工，相关信息是否一致，不得而知，仅是陈冈陵的单方陈述，与***、***提供的证据所表明的事实是不符的。结算书明确了工程量，结算书上的单价也由陈冈陵签名确认。因此，工程款的计算应当以结算书为准。***、***退场后，案涉工程已经验收并经陈冈陵签字确认结算书，陈冈陵应当支付工程款。

中铁五局就宏洲公司的上诉辩称：我方作为项目总承包方将龙归污水处理厂扩建工程三期项目经理部园林、绿化景观工程专业分包给绿化公司施工。我方与本案其他当事人之间没有直接合同关系，故***、***要求我方承担连带清偿责任的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回***、***对我方提出的诉讼请求。

绿化公司就宏洲公司的上诉辩称：我方是涉案项目工程的专业承包人，我方将涉案项目分成园林建筑及园林绿化两个部分，园林建筑部分按绿化公司收到款项扣除相关税费后下浮2%由陈冈陵班组负责实施，绿化部分则由绿化公司自行实施。至于陈冈陵如何聘请***、***进行施工，双方之间有何约定，我方均不知情。我方不是***、***债权的相对方，与***、***无任何施工合同关系及结算关系，无须对***、***承担任何责任。

***就宏洲公司的上诉辩称：以陈冈陵的意见为准。***不是案涉工程的承包方、发包方，只是联系人。

***、***向一审法院起诉请求：一、陈冈陵、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***连带向***、***支付工程款1800490.97元；并从立案之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止；二、陈冈陵、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***连带向***、***支付案件鉴定评估费20000元；三、本案诉讼费、保全费由陈冈陵、宏洲公司、中铁五局、绿化公司、***承担。

一审法院认定事实：中铁五局系龙归污水处理厂扩建工程（三期）设计—采购—施工总承包EPC园建项目的总承包方，其将龙归污水处理厂扩建工程三期项目经理部园林、绿化景观工程分包给绿化公司施工。2020年6月16日，中铁五局集团第五工程有限责任公司与绿化公司正式签订编号为LG（五）专业分包003号《专业工程分包合同》，约定分包工程承包范围及工作内容为完成本合同分包内容必须实施的所有工作，包括但不限于园建、球场、景观湖体、绿化、绿化给水、景观给水、景观廊、园路、亲水平台、车道、喷泉水景、入口广场、景墙、停车场、厂区围墙等工程的工作内容，都属于分包范围；双方结算应以竣工图纸内容为计算依据，按实结算；合同总价：最终结算价格依据广州市水务局批复的概算评审结果，按业主与甲方确定的EPC结算方式，并以业主确定的园林、绿化景观工程的最终结算价和施工范围内实际完成的工程数量，且经业主或监理现场确认并经第三方审计单位认可的工程量一并作为最终结算依据；甲方管理费收取提取标准为按投标概算降造下浮5.18%，双方约定以概算税前并降造后的园建、绿化工程费12916135.81元为乙方含税总价，甲方提取1%的管理费。***、***带领的“***劳务班组”于2020年4月5日进入绿化公司承包的涉案场地施工，后于同年5月24日退场。

诉讼中，***、***提交了以下几组证据：

一、黄仁海、陈冈陵以及***三人的名片，拟以此证明陈冈陵、***分别以宏洲公司的总经理和董事长的身份其对接工作，并在宏洲公司的办公场所进行交接的事实。根据名片所载的内容，黄仁海的职务为“预算部”，陈冈陵的职务为“总经理”，***的职务为“董事长”，公司名称为“广州帝鑫投资有限公司（以下简称帝鑫公司）”及“广州市宏洲建筑工程有限公司”，公司地址为广州市白，公司地址为广州市白云区白云大道**其通过微信发送给***的。

二、工作量确认交接表，拟以此证明***、***已完成的工程量，中铁五局的工作人员赵港、绿化公司的工作人员马琰鑫以及***、陈冈陵的工作人员刘宝和有在上述交接表上签名确认。

三、技术交底及完工移交确认，拟以此证明赵港、马琰鑫以及刘宝和等人对***、***完成涉案工程并移交的事实予以签名确认。根据完工移交确认，***劳务班组施工完工范围：道路B线、D线施工5%水泥稳定碎石厚30cm完成，道路E线施工至换填层完成，弧形水池施工至100厚C20混凝土垫层完成，篮球场施工至150后6%水泥石粉垫层完成，水池施工完成底板结构、池壁结构，中心广场和水池完成100厚6%水泥石粉垫层、100厚C20混凝土垫层；广州市绿化公司接收人一栏有刘宝和、马琰鑫的签名；日期是2020年5月7日。

四、《结算书》，拟以此证明***、***的完工工程量以及单价。根据《结算书》封面的内容，工程总价为1962535.16元，单位有“中铁五局集团有限公司”、“广州绿化公司”、“广州市宏洲建筑工程有限公司”以及“***劳务公司”，陈冈陵在该封面上备注“已收到，待审核。按下浮后的金额与实际成本差异，最终确定结算价”并签名，落款日期为2020年5月15日；《结算书》包括《单位工程投标报价汇总表》（1页，分部分项合计1705737.48元，措施合计76438.79元，其他项目合计18314.7元，税金162044.19元，总造价1962535.16元，人工费257657.27元，投标报价合计1962535.16元）以及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（2页，包括项目编码、项目名称、项目特征描述、计量单位、工程量、综合单价及综合合价），黄仁海在“广州市宏洲建筑工程有限公司”一栏备注：“已完成工程量已核实，经监理和业主验收通过才能最终确认，单价以业主审计为准，最终总价以审计价加上下浮率加上管理费收取后确认总价”，落款时间为2020年5月14日。

五、***与陈冈陵的电话录音，拟以此证明双方于2020年5月7日上午10时许就涉案工程单价再次进行交涉，陈冈陵确认事先约定的标准是广东省市政工程2010年综合定额及2019年1月广州信息价标准的事实。根据双方核对后的电话录音内容，纪（***）说“我刚刚怎么听小黄说这个套价又变卦了呢？咱们一直谈好的就是按2010年定额是不是？”陈（陈冈陵）说：“嗯”，纪说：“然后2019年第一个月的信息价嘛，是不是？”陈说：“对。”纪说：“然后来决定我们这个单价嘛。”陈说：“对。”纪说：“但是黄工黄仁海他又说魏总要我们按劳务人工的价来报，我们前期投进来垫进来，我们现在按定额套我们都亏本的。”陈说：“你就按2个来嘛。”纪说：“不行啦，前期谈好的事情不能说变卦就变卦的，哈，是不是？”陈说：“我跟你说，你听我讲完，第一个，你按2个来套，就是……就是他要你按成本计算劳务你套一个，你按那个套一个，用你的差额部分与你付出的这一块，那我还要来平衡这个事情”……纪说：“我一直很相信你们宏洲公司是不是，你们宏洲公司跟绿化公司拿了这个项目给我们，大家一直也没有说什么，一直我们是拼命的投拼命的干，什么都还没有跟你们签。之前约定好就是按2010年定额和2019年1月份信息价这样套。你们那时候也是这样跟我们交待的，按这样的形式走。”陈说：“对。”……纪说：“只要刘宝和签字就已经是定了嘛，再加上广州绿化公司的小马去了签订的，大家都没得争议是不是，工作面这一块。”陈说：“嗯”……陈说：“你那个单价那个东西就按你的价目员说的东西就完了，没问题，就按那个套，啊”，纪说：“好”，陈说：“套完之后下浮点数，也跟你们讲过的，那个你就去套出那个数那个尾数，再去掉4个点，你们同意的那4个点。”纪说：“我就按咱们之前约定的套，那个单价呢也是跟之前你发给我绿化公司套的那个单价，那个很接近的，那他也是拿这个套的。我们没有乱套。”陈说：“套出的单价，你按你实际的来套，按实际的定额和信息价来套，定额是那么算的，信息价1月份那个样的，然后把几个下浮点加起来，那就是你们的数就完了。”纪说：“好”。

六、微信聊天记录，拟以此证明涉案工程系由***、陈冈陵分包给***、***。根据“绿化二群（龙归、洲头咀）”微信群的聊天记录，黄仁海于2020年3月7日说：“@***@陈冈陵人员架构表请老板过目”，***回复：“好的，我看看。@黄仁海可以，没问题……”；同年3月10日，陈冈陵说：“还有租房及吃饭的具体问题由于疫情不能得到正常解决，这些由黄工统一汇总一下，与罗部长沟通一下。待成本测算相对准确出来后考虑好方案，我们一起去绿化公司商议”，***说：“你们沟通协调不了的告诉我，我出面和顶层沟通协调解决，辛苦各位……@陈冈陵你和甲方尽快沟通协调”；同年3月13日，***说：“@黄仁海你好，成本核算，请接收。”***说：“@建哥谢总辛苦了。@黄仁海请查收并回复”。

经质证，绿化公司对上述证据均不予确认，但确认马琰鑫系其司工作人员，并认为工作量确认交接表、技术交底及完工移交确认属于施工过程中逐步逐项的验收，不是最终验收。宏洲公司认为上述证据均与其司无关，故均不予确认。***对上述证据亦不予确认；同时，其确认其是帝鑫公司的法定代表人，帝鑫公司在2020年7月21日之前与宏洲公司在同一个地址办公，因为其与宏洲公司曾经合作过，也曾打算合并，故帝鑫公司的人员在未经宏洲公司同意的情况下制作了涉案名片；其与涉案工程的业主方及绿化公司认识，也参与了协调工作，由其介绍陈冈陵承包该项目，陈冈陵也曾带***、***去帝鑫公司及宏洲公司的办公地址谈事情。陈冈陵对名片不予确认，对其他证据的真实性予以确认，并确认黄仁海系其聘请的预算员。

另，绿化公司提交了《专业工程分包合同》、购销合同、劳务合同、收款凭证以及发票等证据，拟以此证明中铁五局向其付款的情况以及其向陈冈陵或陈冈陵指定的收款单位付款的情况。根据绿化公司提交的证据清单，《专业工程分包合同》、收款凭证及发票等第一组证据的证明内容为：“……绿化公司扣除税费、管理费等费用后，应付***、陈冈陵班组5325515.55元”。对此，绿化公司在庭审中表示证明内容中出现“***”是因为笔误。经质证，***、***表示上述证据的真实性由法院认定，但认为绿化公司当庭对证明内容进行变更，根据“禁反言原则”应采信***、***的主张。宏洲公司、***则表示没有参与涉案工程，故对上述证据不清楚。陈冈陵对上述证据的真实性没有异议，并认为涉案工程属于劳务分包中的班组承包性质，绿化公司未将涉案工程发包给宏洲公司及***；同时，绿化公司尚未与其进行结算，只是支付了部分工程款。

陈冈陵提交了微信聊天记录、《龙归污水处理厂扩建工程（三期）核算分析表》、《龙归污水处理厂扩建工程（三期）的结算表》以及《广州净水公司龙归污水厂项目部关于督促园建绿化工程质量问题整改的函》等证据，拟以此证明***、***已知晓工程款系按分包层级层层下浮的方式结算，***、***在2020年5月16日主张的工程款总额为1364593元以及***、***承接的项目因质量问题被中途清退的事实。对此，***、***对微信聊天记录、《龙归污水处理厂扩建工程（三期）核算分析表》以及《龙归污水处理厂扩建工程（三期）的结算表》的真实性予以确认，但认为核算分析表是在其刚进场的时候提供给陈冈陵用于议价的，结算表则是为了证明其在涉案工程中的成本已超过1300000元，故不可能接受陈冈陵提出的以1300000元进行结算的方案；对于整改函则不予确认。庭审中，陈冈陵确认其尚未与***、***及绿化公司签订书面合同；同时，其主张已将涉案工程存在质量问题的情况口头告知***、***，但没有其他证据可以提交。

2021年5月25日，广州菲达建筑咨询有限公司根据一审法院委托作出菲达价鉴[2021]003号《工程造价鉴定意见书》，根据上述鉴定意见书的内容，本次鉴定工程量参照《结算书》计取，综合单价依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省市政工程综合定额（2010）》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》计取，包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润等；人工、主要材料和设备、机械台班价格执行《广州市建设工程造价管理站关于发布2019年1月份广州市建设工程价格信息及有关计价办法的通知》，不足部分参考2019年第一季度《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》及市场价格；确定性意见：本次鉴定事项鉴定造价为1383516.92元，其中税金114235.34元；供选择性意见为：1.“回填方”部分鉴定造价为555169.35元，其中税金45839.67元2.“止水螺杆”部分鉴定造价为3352.45元，其中税金276.81元3.“橡胶止水带”部分鉴定造价为2713.56元，其中税金224.06元4.“大型机械进出场及安拆费”部分鉴定造价为5602.72元，其中税金504.75元。***、***为此垫付了鉴定费20000元。

另查，帝鑫公司系成立于2019年4月24日的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为***，经营范围为商务服务业。宏洲公司系成立于2011年9月2日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为李小秋，股东为李小秋、夏欢及夏庆益，经营范围为房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、建筑劳务分包、景观和绿地设施工程施工等。

以上事实，有《专业工程分包合同》、名片、工作量确认交接表、技术交底及完工移交确认、《结算书》、电话录音、微信聊天记录、函、《工程造价鉴定意见书》以及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。据此，本案应适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，根据现有证据及当事人陈述，***、陈冈陵以宏洲公司的名义自绿化公司处承接涉案工程，并将部分工程分包给***、***进行施工；同时，在***、***施工期间，***、陈冈陵有定期与中铁五局及绿化公司就工程量进行逐项验收，并在2020年5月14日通过黄仁海对***、***退场前的已完成工程量进行了确认，一审法院现对上述事实予以确认。由于***、陈冈陵从绿化公司承包涉案工程之后，又将涉案工程部分分包给不具有建设工程施工资质的***、***，故双方之间的建设工程合同关系应属无效。但涉案的部分工程已由***、***施工完毕经验收后交付陈冈陵、***，在陈冈陵、***的证据不足以证实存在质量问题的情况下，***、***可以参照双方的约定主张工程款。

对于工程款的结算方式。根据***与陈冈陵的电话记录，结合双方当事人陈述及《结算书》的内容，可以认定双方系依据《广东省市政工程综合定额（2010）》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》以及《广州市建设工程造价管理站关于发布2019年1月份广州市建设工程价格信息及有关计价办法的通知》等确定工程价款，并按分包层级层层下浮的方式确定最终的工程价款，一审法院对此予以认定。基于此，一审法院采纳陈冈陵、***、绿化公司、中铁五局、宏洲公司关于工程款按实际工程款下浮17.18%的比例结算的主张，即***、***应按照82.82%的比例结算工程款。

基于对上述事实的认定，在陈冈陵、***、绿化公司、中铁五局、宏洲公司对***、***根据《结算书》主张的工程款数额提出异议的情况下，***、***在经一审法院释明举证责任后已就涉案工程价款申请了工程造价鉴定，而且鉴定机构系根据双方确认的《结算书》所明确的工程量以及双方约定的标准进行了鉴定，故一审法院对鉴定结论予以采纳，且在陈冈陵、***、绿化公司、中铁五局、宏洲公司未就《结算书》中的项目及数量提交相反证据的情况下，最终的工程造价应包含供选择性意见的部分金额。根据鉴定结论，确定性意见的部分金额为1383516.92元，供选择性意见的部分金额为566838.08元（555169.35元＋3352.45元＋2713.56元＋5602.72元），故涉案工程的工程造价应为1950355元。据此，***、陈冈陵应按照82.82%的比例向***、***支付工程款1615284.01元（1950355元×82.82%），一审法院对此予以认定。***、***与***、陈冈陵之间虽没有约定明确的付款时间，但***、***已于2020年5月24日退场并交付已完成的部分工程，双方也对工程量进行了确认，故***、***主张自立案之日（即2020年8月27日）开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求未违反法律规定，一审法院对此予以支持。对于鉴定费，***、***为进行工程造价鉴定支付了该项费用，故其现主张该项诉讼请求合理，但根据鉴定的结果以及双方的过错情况，一审法院酌定由***、陈冈陵承担12000元。由于***、陈冈陵违规挂靠宏洲公司分包工程，故宏洲公司作为被挂靠单位在本案中存在过错，亦应就本案所涉债务与***、陈冈陵承担连带清偿责任。至于***、***要求中铁五局及绿化公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因上述中铁五局、绿化公司并非合同相对方，且现有证据不足以证实上述中铁五局、绿化公司存在拖欠工程款的事实，故一审法院对此不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，作出判决：一、自一审判决生效之日起十日内，***、陈冈陵支付***、***工程款1615284.01元及利息（以1615284.01元为本金，自2020年8月27日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止）；二、自一审判决生效之日起十日内，***、陈冈陵支付***、***鉴定费12000元；三、广州市宏洲建筑工程有限公司就上述第一、二项判决与***、陈冈陵承担连带清偿责任；四、驳回***、***的其他诉讼请求。一审案件受理费21184.42元、保全费5000元（***、***已交纳受理费10502.21元、保全费5000元），由***、***负担1738.86元，由***、陈冈陵及广州市宏洲建筑工程有限公司负担受理费19445.56元、保全费5000元（须于一审判决生效之日起十日内，向***、***支付受理费8763.35元及保全费5000元，并向一审法院交纳受理费10682.21元）。

二审中，陈冈陵提交证据一份：《中铁五局集团第五工程有限责任公司龙归污水厂项目经理部LG（五）专业003号补充协议》，拟证明中铁五局与绿化公司已对场内回填、围墙拆除及重建补充约定“暂定工程量”和“劳务综合单价”。

***、***发表质证意见为：我方不认可该证据的证据证明内容，该证据定性由法院认定。根据合同相对性，工程价款应以我方与***、陈冈陵约定的结算价格为准。该证据不能作为我方与***、陈冈陵之间的约定。

绿化公司发表质证意见为：确认该证据的真实性，与原件一致。

中铁五局发表质证意见为：确认该证据的真实性，与原件一致。

宏洲公司发表质证意见为：对该证据没有意见。

经二审审理，本院对一审法院在一审判决书中“经审理查明”部分的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对***、***、宏洲公司以及陈冈陵提出的上诉请求进行审理。

针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：

关于争议焦点之一，***、陈冈陵是否挂靠宏洲公司名下将案涉工程发包给***、***的问题。经查，绿化公司述称陈冈陵班组才是案涉工程的承包人并未提及宏洲公司承包后分包给***、***，而陈冈陵则确认宏洲公司没有参与案涉工程承包或分包，在案缺乏宏洲公司与绿化公司或宏洲公司与***、***就案涉工程签署的承包、分包合同等证明力较高的证据，***、***所提交的黄仁海、陈冈陵和***的名片、电话录音以及微信聊天记录等证据并不足以证明宏洲公司授权或同意***、陈冈陵等人以其名义从绿化公司处承接案涉工程后分包给***、***，而陈冈陵、***并非宏洲公司股东或法定代表人，且宏洲公司除否认其参与涉案工程、否认与陈冈陵、***存在挂靠关系外，还在一审庭审中明确否认陈冈陵、***为其员工并表示对***、***提供的陈冈陵、***、黄仁海任宏洲公司总经理、董事长、预算部员工的名片不知情，故现有证据不能证明***、陈冈陵挂靠宏洲公司承包、分包案涉工程。一审法院错误认定***、陈冈陵以宏洲公司的名义自绿化公司处承接涉案工程，并将部分工程分包给***、***进行施工，导致处理不当，本院对此予以纠正。由于宏洲公司与本案所涉债务无关，故其不应对本案所涉债务承担连带责任。

关于争议焦点之二，中铁五局、绿化公司是否应对***、陈冈陵在本案的债务承担连带责任的问题。根据本案查明的事实，中铁五局、绿化公司并非案涉建筑工程合同关系的相对人，也不是接收案涉工程负责支付对价的发包人，故***、***提出中铁五局、绿化公司分别作为工程总承包人、承包人应对陈冈陵等人的本案债务承担连带责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点之三，本案工程的结算单价是否应当下浮以及具体结算价款问题。***、***所提交的《工作量确认交接表》《结算书》及中铁五局与绿化公司签订的《专业工程分包合同》和绿化公司、陈冈陵的陈述及陈冈陵与***的电话录音、陈冈陵与***微信聊天记录《龙归污水处理厂扩建工程（三期）核算分析表》等证据能够相互印证，证明本案工程在按工程2010年综合定额和2019年1月广州信息价标准确定基准价后再按一定的下浮比例确定最终的工程价款。一审法院认定本案工程款按鉴定工程造价下浮17.18%的比例结算，处理并无不当，本院予以支持。***、***主张本案工程价款为1800490.92元所依据的《结算书》，陈冈陵不认可作为确定结算价依据，且在《结算书》上签注有“按下浮后的金额与实际成本差异，最终确定结算价”，故不能据此认定案涉工程价款为1800490.92元。与之相对应，***与陈冈陵的电话录音，虽然反映陈冈陵提出“再去掉4个点”，但***对此并未明确表态认同，而除此之外陈冈陵未能提供其他书证佐证双方就此达成明确共识，考虑到陈冈陵作为对工程价款的确定具有主动权的案涉工程转包方，未能提供充分证据证明需再次下浮4%的具体情况，故陈冈陵主张的工程款在已下浮17.18%的基础上再下浮4%的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。另外，陈冈陵提出的不应将工程造价鉴定中“确定性意见”和“供选择性意见”工程款相加作为下浮基础的相关上诉意见，因“供选择性意见”部分的工程均已在***、***提供的涉案工程《结算书》中列明，而陈冈陵的下属黄仁海也在《结算书》附表中签认“已完成工程量已核实”，陈冈陵在签收该《结算书》时也未提出异议，故一审法院将“供选择性意见”和“确定性意见”工程款相加作为下浮基础，并无不当，陈冈陵的上述意见不成立，本院不予采纳。

关于争议焦点之四，案涉工程款利息计算的起止时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***、***已于2020年5月24日退场并交付已完成的部分工程，***、***与陈冈陵双方也对工程量进行了确认，故***、***主张自本案立案之日（即2020年8月27日）开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，系其对自身权利的处分，且符合法律规定，本院予以支持。陈冈陵上诉以双方未约定付款时间等为由，主张无须计付利息的意见，于法有悖，本院不予采纳。

综上所述，***、***、陈冈陵的上诉理由均不成立，本院不予支持。上诉人宏洲公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同》第五十二条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30509号民事判决第一、二项；

二、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30509号民事判决第三、四项；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21184.42元、保全费5000元，由上诉人***、***负担1738.86元，由上诉人陈冈陵、原审被告***负担19445.56元。二审案件受理费42655.26元，由上诉人***、***负担23209.7元，由上诉人陈冈陵负担19445.56元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林旭群

审 判 员　茹艳飞

审 判 员　李　民

二〇二二年一月二十六日

法官助理　欧　翘

书 记 员　何建枫