佛山市大卫雕塑集团有限公司、广州市绿化有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）粤01民终11326号 上诉人（原审原告）：佛山市大卫雕塑集团有限公司，住所地佛山市顺德区伦教常教社区居民委员会广珠路北27号首层之一号铺位。 法定代表人：***，执行董事、经理。 被上诉人（原审被告）：广州市绿化有限公司,住所地广东省广州市海珠区新港东路2429号首层自编077房。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：***。 上诉人佛山市大卫雕塑集团有限公司（以下简称大卫公司）因与被上诉人广州市绿化有限公司（以下简称绿化公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2022）粤0111民初28990号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 上诉人大卫公司上诉请求：1、撤销原审裁定，指令原审法院进行实体审理：2、本案一审、二审诉讼费用由广州市绿化有限公司承担。事实与理由：一审裁定认为“大卫公司以其与绿化公司存在建设工程施工合同、绿化公司拖欠工程款为由提起本案诉讼，主体不适格，本案应裁定驳回起诉。”认定事实不清、适用法律错误。大卫公司与绿化公司签署合同是双方真实意思表示，双方实际履行的是包工包料包安装的建设工程施工合同，大卫公司是本案的适格原告，有权要求绿化公司支付工程款。具体理由如下：一、大卫公司与绿化公司签署的《**酒店园林绿化工程(石材)材料采购合同》《**酒店园林绿化工程简易补充合同》系真实存在的合同关系，只是由于绿化公司为了规避法律规定，合同名为材料采购(买卖合同关系)，双方实际履行包工(包安装)包料的建设工程施工合同关系，只是合同名实不符而已，依法应当以双方实际履行的建设工程施工合同关系审理，一审裁定认为是大卫公司和绿化公司之间的虚假意思表示，是认定事实错误。1、合同双方当事人大卫公司和绿化公司均确认双方存在真实的合同关系，只是双方对合同关系的性质和履行情况有不同陈述。2021年11月4日，大卫公司与绿化公司签订《**酒店园林绿化工程(石材)材料采购合同》，约定大卫公司为**酒店园林绿化工程供应石材，合同暂定价为2717088．53元，按实结算。2021年11月30日，大卫公司与绿化公司签署了《**酒店园林绿化工程简易补充合同》，增加石材合同金额20786928.74元，按实结算。2022年1月12日，大卫公司将双方确认的《**酒店园林绿化工程(雕塑)材料采购合同》(下称“《雕塑材料采购合同》”)通过微信发送给绿化公司。随后，绿化公司提出因为更换了领导，合同需要重新做。2022年3月24日双方对《雕塑材料采购合同》进行了修改，并在微信群上最终确认了《**酒店园林绿化工程(雕塑、水帘)材料采购合同》文本，其中约定合同暂定价为3496528.49元，按实结算。大卫公司**交付给绿化公司后，绿化公司至今仍未***公司交还合同原件。结合绿化公司一审提交的书面答辩状及庭审陈述(一审第一次开庭笔录第5页、第15页、第二次开庭笔录第王页)，绿化公司答辩称其与大卫公司之间是采购合同，并真实支付了材料款。由此可知，绿化公司自始至终均认可与大卫公司建立合同关系是其真实意思表示，只是辩称合同的性质为买卖合同，并辩称已经解除了案涉合同。2、《**酒店园林绿化工程解除合同协议书》(下称《解除协议》)目的是为了重新签订书面合同，大卫公司和绿化公司并没有真正解除，大卫公司继续履行合同直至施工完毕。大卫公司在一审中己经举证证明之所以会在《解除协议》上**，是为了配合绿化公司提出的因更换领导需要重新签署合同，并且大卫公司在**《解除协议》的同时一并在新合同上**交付给绿化公司。大卫公司在配合更换合同的过程中，从未停止过供应材料及施工(详见大卫公司证据第330-470页)，直至履行完毕施工义务。3、绿化公司出于规避被行政处罚的法律风险目的，故意避免在合同中出现工程施工承包或分包的内容，大卫公司处于弱势的一方，只得配合，但合同条款中仍然有大卫公司承担深化设计、工程施工等条款，可以证明双方实际存在工程施工合同关系。2021年9月，绿化公司通过专业承包的方式取得了**酒店园林绿化工程。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”此时，绿化公司在专业承包**酒店园林绿化工程以后，依法不得再对外分包或转包，为了规避违法分包、转包被处罚的法律风险，绿化公司要求与大卫公司就石材、雕塑、水帘工程签订材料采购合同，但双方真实合意和实际履行的合同关系是大卫公司供应石材、雕塑、水帘等材料并且包括施工，也即包工包料包安装，绿化公司有意避免在合同名称出现工程施工安装等内容，但施工工程费用已经包含在合同价格中，而且合同条款中也包含了工程施工内容：《**酒店园林绿化工程(石材)材料采购合同》以及《**酒店园林绿化工程(雕塑、水帘)材料采购合同》，第九条第1款约定：“乙方保证在履行合同过程中不侵犯第三方的知识产权。乙方在深化设计、使用材料、施工设备、工程设各或采用施工工艺时，因侵犯他人的专利权或其他知识产权所引起的责任，由乙方承担”；第十二条第2款乙方(大卫公司)权利与义务第(6)项“乙方需按图施工，需要变更内容及时与甲方沟通后方能实施，在生产过程中如实反映进度情况，定期编辑进度及产品完成情况给甲方，以保证产品完成质量。”及第(7)项“乙方在产品加工制作过程中，需服从甲方的修改意见，现场需忉、调其他元素的安装，保证工程顺利进行。”上述合同条款明确约定要求大卫公司承担“深化设计”、“按图施工”等义务，这些义务均为工程施工合同关系的明确体现和证据。4、从实际履行情况来看，大卫公司亦履行完毕了深化设计、施工安装等工程施工合同义务，应当认定大卫公司与绿化公司存在建设工程施工合同关系。(1)大卫公司实际履行了包料(即提供工程所需要材料)的义务。绿化公司在一审答辩和庭审均承认案涉材料的供应由大卫公司完成，也在明知大卫公司是案涉工程材料供应主体的前提下，***公司公账支付了部分材料款，这是“包工包料包安装工程合同”关系中的“包料”部分。(2)案涉工程的图纸深化设计由大卫公司完成，并且由大卫公司提交给绿化公司及设计等单位审核确认后，大卫公司方才进行施工。因案涉工程需要在原有基础上进行深化设计方可进行施工，因此大卫公司于2021年9月10日与刘x平、潘x浩签署《石材测量深化合作合同》，委托刘x平、潘x浩对**酒店原来绿化工程的石材图纸进行深化、排版、提量(详见大卫公司证据第151-154页)，并向其支付了相关的设计费用等(详见大卫公司证据第564-573页)。图纸深化设计后，大卫公司先通过微信的方式与设计单位广州普邦园林股份有限公司进行确认，随后将纸质设计图纸递交给绿化公司等审核确认。待审核通过后，由绿化公司杨x龙及设计单位广州x邦园林股份有限公司吴x毅在图纸上进行签字，并加盖绿化公司的印章。大卫公司在拿到图纸及深化设计申请及审核表原件(详见大卫公司证据第584-1282页)后据之进行施工。案涉石材工程的设计图纸全部由大卫公司负责完成深化，如大卫公司与绿化公司之间的合意仪为供应材料，大卫公司根本无须进行图纸的深化设计，故绿化公司明确知悉大卫公司为案涉工程的施工主体。(3)大卫公司对外采购了主材石材外，还采购了施工所需要的石材支撑架、水泥、干混砂浆等辅材，并组建了石材铺装、石材铺贴、杂工班组等、招募电工进场施工，分包了水池防水工程及水帘工程等(详见大卫公司证据第142-313页)，足见大卫公司实施案涉工程的施工。(4)大卫公司的施工材料进场，以及完成部分工序后，绿化公司进行现场验收(详见大卫公司证据第330-470页)。(5)大卫公司的监事吴x曾就绿化公司拖欠大卫公司工程进度款事宜向广州市建筑集团有限公司信访，绿化公司并未否认应付工程进度款之义务，反而抗辩称“我公司已按合同约定支付款项”(详见大卫公司证据第562页)。综上5方面的内容，如果大卫公司与绿化公司之间的合意(或合同关系)仅为供应材料的买卖合同关系，则大卫公司根本无须承担深化设计图纸、购置施工所需要的辅料、组建施工队施工及对外分包个别工程等义务，实际上，案涉工程山大卫公司完成施工，在启动本案诉讼程序前，绿化公司也没有否认过对大卫公司负有支付工程进度款之义务。实际上，案涉工程已竣工验收并交付给业主方使用，大卫公司己履行完毕包括供应材料在内的施工义务，并且绿化公司知悉并实际接受大卫公司的施工成果后，据以向业主申请支付工程款。现有证据足以证明双方实际履行的是建设工程施工合同，因此，大卫公司系本案的适格原告，有权要求绿化公司支付工程款。二、一审裁定认定***挂靠绿化公司，并据此认定大卫公司与绿化公司间的合同为虚假意思表示，认定事实错误，适用法律错误。l、本案没有证据证明第三人***挂靠绿化公司，绿化公司与***也没有答辩存在这种挂靠关系。绿化公司在一审庭审及答辩状中辩称将案涉工程整体转包给了某劳务公司，明确其与第三人***之间没有就**酒店园林绿化工程签署任何书面的协议(详见一审第一次开庭笔录第20页)。绿化公司《答辩状》第1页倒数第二行辩称：“绿化公司中标案涉合同后与第三人***建立合作关系，将案涉工程交由***所在的公司负责组织施工。”首先，从绿化公司和***的上述答辩中，双方都没有***挂靠绿化公司承揽案涉工程项目的说法。其次，绿化公司在庭审中辩称绿化公司将案涉工程全部转包给了某劳务公司，而非是第三人***个人，绿化公司与***之间未曾签订过书面协议。因此，绿化公司与***个人之间根本不存在任何工程承包或者挂靠关系。即便绿化公司所说签订转包合同情况属实，工程承包的主体也另有其人，而非***个人。***既然并非承包或分包主体，其所主张将案涉工程分包给***就缺乏权利来源。第三，一审法官责令绿化公司和***限期提交合同，***逾期没有提供，绿化公司也没有向法庭提交其在第一次庭审中说的与其第三方公司签署的劳务分包合同，而是提交了***向绿化公司出具的《***》。该份《***》既不能证明***挂靠绿化公司，也不能证明绿化公司将工程转包或分包给***。三、***与***签署的《**酒店园林绿化工程石材铺贴、不锈钢及雕塑部分专业分包合作协议》，***只是项目工程的协调人，***是大卫公司的股东和法定代表人，系代表大卫公司签署，大卫公司实际履行了案涉工程的施工义务。***辩称案涉工程是***承包并完成施工，并非大卫公司承包。***作为大卫公司的股东，也是法定代表人，***同时也间接持有大卫公司股权，是大卫公司和大卫公司的实际控制人，并在本案一审中出庭，***当庭确认，其与***签署协议的行为是代表大卫公司和大卫公司签署，并且实际由大卫公司和大卫公司实际完成本案和另案的工程施工。依照法律规定，公司的法定代表人对外代表公司的职务行为，其***公司享有，其法律责任由公司承担。***无论是大卫公司、大卫公司的股东、法定代表人或实际控制人，已明确表示其行为代表大卫公司、大卫公司，大卫公司和大卫公司也明确认可。由于***只是绿化公司案涉项目的协调人，并非案涉项目的承包人或分包人，大卫公司依照***的协调，实际与绿化公司签署合同，并且实际履行了工程施工合同的全部义务，一审裁定认为：“上述合同的签署心为***履行与***合作l办议中关于由***提供资质合格的劳务分包单位、材料供应商和机械租赁队伍等，与中标单位(即绿化公司)签订合同、办理结算并向中标单位提供真实有效的增值税专用发票”的合同义务的行为，该合同并非大卫公司与绿化公司的真实意思表示。”一审这一认定事实错误。综上所述，大卫公司有大量证据证明实际其履行了与绿化公司之间的施工合同，一审裁定认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审裁定，指令广州市白云区人民法院对本案进行实体审理。 本院认为，根据双方当事人提交的证据以及原审法院查明的事实，原审法院认定大卫公司与绿化公司签订的《**酒店园林绿化工程（石材）材料采购合同》、《**酒店园林绿化工程简易补充合同》及《**酒店园林绿化工程解除合同协议书》是基于***将涉案工程发包给***承包的事实而签订的仅用于走账的合同，并根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条相关规定规定，认定上述合同为无效合同。最终认定***挂靠绿化公司承接**酒店园林绿化工程后将石材铺贴、不锈钢及雕塑部分分包给***施工，***为请款及开具发票的需要，要求绿化公司与***名下的大卫公司签署虚假的材料供应合同，实际履行的建设工程施工合同是***与***签订《**酒店园林绿化工程石材铺贴、不锈钢及雕塑部分专业分包合作协议》，大卫公司对***与***之间建设工程施工合同所涉工程款并无法律上的直接利害关系为由裁定驳回大卫公司起诉，说理充分，论述合理，本院予以维持，大卫公司的上诉主张事实及法律依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。广东省前卫雕塑艺术有限公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　焕 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年五月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***