东美置业（扬州）有限公司与扬州耐盾门窗幕墙有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏10民终1521号

上诉人（原审被告、反诉原告）：东美置业（扬州）有限公司，住所地扬州市运河北路1018号。

法定代表人：吉秀云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏语，江苏擎天柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐云，江苏擎天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州耐盾门窗幕墙有限公司，住所地仪征市新城镇工业集中区新华路12号。

法定代表人：陈世国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱志恒，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。

上诉人东美置业（扬州）有限公司（以下简称东美公司）因与被上诉人扬州耐盾门窗幕墙有限公司（以下简称耐盾公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回耐盾公司的诉讼请求，支持东美公司的反诉请求；诉讼费用由耐盾公司负担。事实和理由：1.根据《玻璃幕墙工程施工合同》第3条约定可知，双方对铝合金型材和玻璃的品牌进行了明确约定。一审判决认定合同未约定铝合金型材和玻璃的相应厂家品牌错误。2.根据《玻璃幕墙工程施工合同》第9.2、9.3条约定可知，若采购的材料和配件不符合要求，耐盾公司应无条件返工，且材料变更应得到东美公司书面签证单确认，耐盾公司无权擅自更换。虽耐盾公司于2015年12月10日向监理提交了相关材料拟用于幕墙部位的铝合金型材、玻璃、配件报审，但耐盾公司未提供工程材料相关附件，亦未将材料封样。监理公司虽同意进场使用，但东美公司及监理对耐盾公司更换材料品牌以次充好的行为并不知情。东美公司于2018年在另案中才得知耐盾公司擅自更换材料品牌，遂于本案中提起反诉要求耐盾公司承担相应的违约责任。一审判决认为监理同意进场使用即为同意更换材料品牌，系认定事实错误。3.根据《玻璃幕墙工程施工合同》第10条、第13条约定及相关法律规定可知，耐盾公司申请竣工验收，必须提交完整的竣工验收资料并经东美公司和监理公司共同确认合格，同时提交其签署的工程保修书。本案中，耐盾公司仅于2016年11月2日向东美公司和监理公司提交了《童乐广场一期工程门窗、幕墙、顶棚验收报告》一份，并未提交竣工验收报告，且东美公司现场代表张某某签署“如在验收中不符合规范要求，该单位负责整改”。该回复是对耐盾公司义务的确认，并非对工程进行验收。至于耐盾公司提交的《童乐广场铝合金门窗外框工程检验》，监理公司意见为同意验收，并非验收合格。案涉工程至今未进行竣工验收，一审判决依据一份申请验收报告认定案涉工程已验收合格，系认定事实错误。4.在合同履行过程中，耐盾公司将所有玻璃幕墙安装结束后，考虑到耐盾公司的施工成本，东美公司在其未提交有资质检测单位检测报告的情况下，主动将工程款付至60%。工程款的支付仅能表明东美公司对耐盾公司施工进度的确认，对耐盾公司的施工质量应以验收为准。一审判决以付款进度推定耐盾公司提供的产品符合要求，认定事实错误。5.根据《玻璃幕墙工程施工合同》第3条、第14条约定可知，东美公司付至合同价95%的前提是项目竣工综合验收通过并完成工程结算。案涉工程尚未进行综合竣工验收，耐盾公司主张的付款条件尚未成就。一审判决以能否完成竣工验收不由耐盾公司控制便认定该条款对耐盾公司不具有约束力，系适用法律错误。6.根据《玻璃幕墙工程施工合同》第3条约定及相关法律规定，东美公司付清质保金的前提是工程竣工验收通过之日满两年，然案涉工程至今未竣工验收，质保金给付条件尚未成就。一审判决认定2年质保期已过，认定事实错误。7.东美公司与案外人金达公司纠纷一案，双方在二审期间已达成调解协议，调解书生效后，该案一审判决不生效，然本案一审判决仍将该一审判决作为定案依据，适用法律错误。8.根据《玻璃幕墙工程施工合同》第8条、第10条、第15条约定可知，耐盾公司应当在施工完成后向东美公司移交竣工资料，然其至今未移交，其擅自更换材料品牌也不符合合同要求。东美公司有权根据合同约定要求耐盾公司移交竣工资料，并对不符合合同约定的材料进行拆除修复及赔偿损失。9.一审判决程序违法。一审审理期限严重超期，对于利息部分的判决超出耐盾公司诉求。

耐盾公司辩称，案涉工程在施工完成后已经东美公司及监理公司验收合格，且东美公司已支付了168000元工程款。在诉讼前，东美公司从未向耐盾公司主张上述问题。本次诉讼后，东美公司为刻意拖延支付时间制造了一系列的诉讼，案涉工程已超过合同约定的质保期，东美公司的上诉理由均不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

耐盾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东美公司支付工程款113170元及违约金3万元；2.本案诉讼费由东美公司承担。

东美公司向一审法院提出反诉请求：判令耐盾公司立即对童乐广场一期玻璃幕墙工程使用的不符合合同约定的玻璃、铝合金等材料按施工合同约定要求进行拆除、修复，移交竣工验收所需的全部合规资料，并赔偿东美公司造成的损失123470元。

一审法院认定事实：

2015年8月12日，耐盾公司（承包人、乙方）与东美公司（发包人、甲方）签订《玻璃幕墙工程施工合同》一份，工程名称为童乐广场一期玻璃幕墙工程,工程内容为甲方提供工程图纸范围内的玻璃幕墙工程。承包方式：以综合单价包干。合同总价款（暂定）281170元，工程竣工时，结算总价按双方现场确认结算面积*固定综合单价结算（1000元/㎡）。甲方指定张某某为现场代表，乙方指定柴某为现场代表。合同付款方式约定为玻璃幕墙外框全部安装结束并经甲方和监理单位验收合格后付合同价的30%;所有玻璃幕墙安装全部结束并经有资质的检测单位检测合格后付至合同价的60%;本建设工程项目竣工综合验收通过并完成工程结算后付至结算价款95%,余结算价款5%位质保金;工程竣工验收通过之日起满2年且无保修质量问题,无息付清质保金。合同第6条约定本工程甲方委托扬州市建筑设计研究院有限公司进行工程监理，负责监督合同的履行，对本工程进度、质量、以及合同、信息、资料进行监督、协调和管理。乙方必须接受监理单位的监督管理。合同8.12条乙方的工作约定为提供合同范围内工程验收的有关资料和产品合格证。负责本工程的原材料送检和相关检测检验工作，并承担相关费用。8.17条约定工程竣工前,负责将幕墙表面清理干净,工程完工后,及时提交符合扬州市城建档案相关规定要求的工程档案材料（原件1份、复印件2份）。9.1条材料质量要求。铝合金：南立面、东北角幕墙的铝合金主立柱为180断桥系列型材壁厚3.0㎜，玻璃：南立面幕墙5较低透光Low-E+12空气+5透明安全玻璃；东北角装饰窗6较低透光Low-E安全玻璃。五金配件：幕墙翻窗传动执手和滑撑使用国强牌，结构胶使用安泰牌，发泡剂使用吕氏牌。乙方按上述要求采购工程需要的材料和配件，并提供产品合格证明，上述材料和配件应在采购前送甲方封样1份。无论甲方和监理何时发现乙方采购的材料、配件与设计、规范和样品不符的，由乙方无条件按甲方要求的时间运出现场，重新采购符合要求的材料和配件；已经使用的，乙方仍应拆除、修复及重新采购。只要乙方采购的材料配件与设计、规范和样品不符的，所造成的一切费用均由乙方承担，且工期不予顺延。10.4.6条约定乙方负责记录收集整理各种相关资料，在完工后及时向甲方移交有效的且符合城建档案相关规定要求的竣工资料。竣工资料经甲方和监理确认合格后方可进行竣工验收。

2016年1月4日，耐盾公司提交童乐广场铝合金门窗外框工程检验报告一份：童乐广场一期幕墙工程外框现全部安装完毕，符合设计要求，请求甲方、监理工程师给予验收为感。监理公司及监理工程师意见：彩虹门部位幕墙外框及C区东北角玻璃幕墙外框已安装完毕，同意验收。

2016年11月2日，扬州金达门窗有限公司（以下简称金达公司）向东美公司、监理公司出具童乐广场一期工程门窗、幕墙、顶棚验收报告一份：我公司承包的童乐广场一期工程所有门窗、幕墙、顶棚已安装调试结束，并完成自检工作，现已具备验收条件，请予验收。验收意见为：经现场验收，上述工程已安装完成，质量基本符合要求。工程综合验收前，应做好成品保护工作。落款人和日期为俞某某、2016年11月13日。东美公司、监理公司分别在甲方和监理公司处加盖单位公章。甲方代表张某某签署意见为如在验收中不符合规范要求，该单位负责整改。

2017年4月1日，东美公司向耐盾公司支付工程款168000元。

2018年10月31日，监理公司俞某某出具证明一份：主要门窗资料已于2016年底前已报，如业主、监理需要，门窗公司应配合完善资料。

另查明，耐盾公司在材料进场前向东美公司及监理单位提交了工程材料、构配件、设备报审表，申报拟用于工程铝合金幕墙部位的铝合金型材、玻璃、配件经检验合格，申请审查。监理公司及监理工程师审查后同意进场使用。耐盾公司同时还提交了中空玻璃及铝合金建筑型材-隔热型材的检验报告，上述三份检验报告均显示合格。

再查明，2018年7月18日，金达公司向一审法院提起（2018）苏1003民初5936号民事诉讼，要求东美公司支付工程款1324475.30元，其中包含耐盾公司的工程款113170元，后因主体不适格，金达公司撤诉。

本案一审争议焦点：1.耐盾公司提供的产品是否符合合同约定。2.案涉工程未经综合验收，耐盾公司主张工程款的条件是否成就。

针对争议焦点1，东美公司认为耐盾公司未按照合同约定提供相应厂家和品牌的型材和玻璃，属于违约行为。根据合同可知，双方对五金配件的规格型号及生产厂家进行了约定，铝合金型材和玻璃约定了型号和规格，并未约定相应厂家和品牌，即耐盾公司采购的材料只需提供产品合格证明，符合国家和行业标准外，有性能检测报告和质量保证书等即符合合同约定。从本案现有证据可知，耐盾公司采购型材和中空玻璃时，向东美公司提交了相应产品合格的检测报告，材料进场前亦向工程监理公司报审，监理公司同意进场使用，并不存在东美公司在反诉中主张的违约情形。另外，现有证据亦证实耐盾公司已向监理公司提交了竣工资料，耐盾公司、东美公司及监理公司于2016年11月对案涉工程项目进行了验收并出具验收合格报告，亦证明耐盾公司提供的产品符合合同约定。再者，合同约定所有玻璃幕墙安装全部结束并经有资质的检测单位检测合格后付至合同价的60%，东美公司已支付了60%的工程款，从其付款行为亦能够推定耐盾公司提供的产品符合要求。综上，一审法院认为东美公司的反诉请求不成立，不予支持。

针对争议焦点2，一审法院认为，案涉工程未经综合验收通过，耐盾公司仍有权主张价款。双方虽然在合同中约定35%的尾款在工程竣工综合验收通过并完成工程结算后支付，因该支付条件涉及到耐盾公司未施工的土建、水电等部分的竣工验收，第三人的施工是否符合交付条件，能否完成竣工验收并不由耐盾公司控制，故该条款对耐盾公司并不具有约束力。此外，即使综合验收不能完成验收，原因在于第三人，耐盾公司并无过错，不应对非自己完成的工作承担责任。故本案中耐盾公司施工的单项工程完成验收后，东美公司应当给付价款。因2年质保期已过，耐盾公司也有权主张质保金。

综上，耐盾公司已完成合同义务，东美公司依约应当给付价款。2018年7月，耐盾公司委托金达公司向东美公司主张价款，本案以自已名义提起诉讼，并未超过诉讼时效，东美公司辩称本案已过诉讼时效的意见，不予支持。关于耐盾公司主张的违约金，合同约定任何一方不能全面履行职责均属违约，违约造成的经济损失由违约方承担。东美公司未及时支付价款，构成违约，应当承担违约责任，一审法院结合童乐广场一期工程未综合验收的实际情况，酌定违约金从案涉工程通过单项验收后满两年之日起，即质保期满（2018年11月14日）后，以未付价款113170元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东美置业（扬州）有限公司于该判决生效之日起十日内向扬州耐盾门窗幕墙有限公司支付工程款113170元及违约金（以113170元为基数，从2018年11月14日起至实际给付之日止，按照参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回扬州耐盾门窗幕墙有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东美置业（扬州）有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费1582元，由东美置业（扬州）有限公司负担；反诉案件受理费1385元，由东美置业（扬州）有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

二审争议焦点：1.就案涉工程，耐盾公司提供的相关材料是否符合合同约定？2.耐盾公司主张东美公司支付剩余工程款是否应予支持？

关于争议焦点一，本院认为，东美公司、耐盾公司于2015年8月12日签订的《玻璃幕墙工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。2016年1月4日，耐盾公司提交的童乐广场铝合金门窗外框工程检验单，申请东美公司、监理公司验收，监理公司签署“彩虹门部外框及c区东北角玻璃幕墙外框已安装完毕，同意验收”。2016年11月2日，案外人金达公司向东美公司及监理公司提交《童乐广场一期工程门窗、幕墙、顶棚验收报告》申请验收。监理公司验收意见为“经现场验收，上述工程已安装完成，质量基本符合要求。工程综合验收前，应做好成品保护工作”，东美公司代表张某某签署“如在验收中不符合规范要求，该单位负责整改”。东美公司、监理公司加盖了公司印章。上述证据可以认定，耐盾公司已经完成合同约定施工义务，并经监理公司、东美公司专项验收合格。东美公司主张该意见为同意验收而非验收合格，与事实不符，本院依法不予采信。

本案中，东美公司主张耐盾公司擅自更换材料品牌构成违约。本院认为，其一，根据耐盾公司提供的《工程材料、构配件、设备报审表》，案涉工程所用铝合金型材、玻璃、配件进场时，耐盾公司向监理公司递交了相关资料，要求监理公司审查，监理公司同意进场使用。监理公司系受东美公司委托对案涉工程进度、质量等进行监督和管理，其同意进场使用应当视为耐盾公司在案涉工程所使用的铝合金型材、玻璃、配件符合合同约定。其二，《玻璃幕墙工程施工合同》第3.1条约定“铝合金型材众发品牌、玻璃为南玻”。东美公司主张耐盾公司使用的铝合金型材及玻璃品牌均不符合合同约定。耐盾公司主张其使用即为合同约定众发铝合金型材和南玻玻璃，因原材料需加工为铝合金框架及双层中空玻璃，故提交的质检报告为原材料加工后的供应商品牌，相关材料检测报告均已提交了监理公司，对该主张耐盾公司提供了中空玻璃及铝合金型材的检测报告予以证明。耐盾公司该陈述符合玻璃及铝合金加工的行业惯例，结合监理公司同意铝合金型材、玻璃等材料进场的事实，在东美公司未能提供相反证据予以推翻的情况下，本院对耐盾公司该陈述予以采信。其三，耐盾公司施工的门窗工程已通过专项验收合格，东美公司及其监理公司对耐盾公司的施工质量予以了认可。因此，即使耐盾公司在施工过程中使用了与合同约定不符的部分材料，因监理公司同意材料进场使用，案涉工程也通过了专项验收，应视为东美公司对此予以了认可。综上，东美公司主张耐盾公司擅自更换材料品牌构成违约缺乏事实和法律依据，其以此为由主张耐盾公司赔偿其损失，于法无据，本院依法不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，耐盾公司已经完成合同约定施工义务，并通过了东美公司及监理公司的专项验收，东美公司应当支付工程价款。本案中，东美公司已支付了60%的工程款，虽《玻璃幕墙工程施工合同》约定了工程综合竣工验收通过并完成工程结算后付至结算价款的95%及综合竣工验收后满两年付清质保金。因耐盾公司完成施工义务已近五年，远超合同约定的两年质保期，而东美公司的该工程至今未能进行综合竣工验收，对未能进行综合竣工验收的原因，东美公司未能举证证明。因此，在案涉工程未能进行综合竣工验收的原因不可归责于耐盾公司的情况下，耐盾公司主张东美公司支付剩余工程价款及质保金，符合权利义务对等的原则，应予以支持。

综上所述，东美公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5934元，由上诉人东美置业（扬州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　莫俊秀

审 判 员　孙建瑢

审 判 员　陈少君

二〇二一年六月二十三日

法官助理　葛盈盈

书 记 员　孙皎皎