***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤01民终31393号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月28日出生，汉族，住广东省广州市从化区。

委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管振华，广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1983年9月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

被上诉人（原审被告）：廖伟文，男，1977年3月16日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：丘智健，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖姝娴，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市花木有限公司，住所地广东广州市越秀区水荫路102号。

法定代表人：康毅全，公司经理。

委托诉讼代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、廖伟文、广州市花木有限公司建设工程分包合同纠纷一案,不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

因本案合同履行争议的事实发生在2021年1月1日之前，故本院应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十四条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

本案中因***确有对涉案工程进行施工，根据等价有偿原则，其有请求支付相应工程价款的权利。本案中***与***未对涉案工程造价达成结算。由于花木公司、监理单位和代建单位确认的工程量结算表及结算书并未得到***的确认，***所提交证明其工程量的证据亦未得到***的认可，而双方所提交的证据均不能完全否定或推翻对方证据。由此可见，双方对工程量及工程造价存在较大争议，一审法院据此行使释明权，认为应对工程造价进行鉴定，双方虽明确表示不申请鉴定。但由于工程造价鉴定该专门性问题对查清案件基本事实确有必要且***二审中明确表示涉案工程具备启动工程造价评估的条件，故本案应通过对涉案工程造价进行鉴定从而查清案件事实，彻底解决双方争议。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初6034号民事判决；

二、本案发回广东省广州市海珠区人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费161860元予以退回。

审判长　李　琦

审判员　杨玉芬

审判员　刘　欢

二〇二二年三月二十二日

书记员　吴宝珊

沈敏娜