***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市海珠区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0105民初6034号

原告：***，男，1971年9月28日出生，汉族，住所地广东省从化市。

委托代理人：邓祥道，广东海际明律师事务所律师。

委托代理人：杨光辉，广东海际明律师事务所律师。

被告：***，女，1983年9月22日出生，汉族，住所地广州市天河区。

委托代理人：丘智健，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

委托代理人：肖姝娴，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

被告：廖伟文，男，1977年3月16日出生，汉族，住所地广州市白云区。

委托代理人：丘智健，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

委托代理人：肖姝娴，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

被告：广州市花木有限公司(原名广州市花木公司)，住所地广州市越秀区水荫路102号。

法定代表人：郑亚军，

委托代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。

原告***诉被告***、廖文伟、广州市花木有限公司(下称花木公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月25日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人邓祥道、杨光辉，被告***、廖伟文的共同委托代理人丘智健、肖姝娴，被告花木公司的委托代理人梁松旺、甘健志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2019年6月11日，广州市海珠区湿地保护管理办公室(下称湿地办)的发布招标公告，将海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化项目进行公开招标。2019年7月6日，中标候选结果公示，由（主）广州市花木公司、（成）广州建筑园林股份有限公司与（成）广州园林建筑规划设计研究总院组成的联合体投标的综合评分最高而中标。而后，不知道中标单位即被告三如何将中标项目工程的施工转包给被告一，被告一没有任何资质，因被告一无资金实力完成全部工程的施工，遂将部分工程（B-9，B-8;即二期清涟园，百果园）分包给原告施工。2019年7月11日，原告与被告一签订分包工程的《合作协议》，约定分包B-9，B-8（即二期清涟园，百果园）事宜。随即，2019年7月12日，原告按照分包合同向被告一支付200万元到被告一的指定账户。自2019年7月20日原告进场施工以来，原告持续垫资施工，自有资金不足时，便向朋友借款投入施工，原告为了完成施工投入巨大的成本。施工时隔13个多月，2020年8月26日原告才收到的第一笔工程进度款56万元，连原告对外借款的利息都不足以支付，导致原告与朋友反目而被朋友起诉。此外，被告一不仅没有按实际工程进度支付工程款，还妄想霸占原告的施工成果，在原告将最难施工的部分完成之后，被告一与各方串通一气，假借被告三不允许施工之名，不由分说地将原告清场，不再允许原告继续施工，且不予支付进度款，原告自施工以来，勤勤恳恳垫资施工，在各方串通借口不允许施工之前的所有会议纪要中从未提过任何质量或进度问题。被告一将原告赶出施工的根本原因是财政局及时支付进度款，后续工程无需再垫资施工，且原告已经将最难的土方、淤泥清理、水泥方桩、松木桩等工程施工完成，剩余的工程主要为铺草坪绿化等容易施工及利润丰厚的工程。经原告多次争取，被告一才于春节前一天2021年2月11日支付115万元的工程进度款和16.4万工人工资，春节后2021年2月18日支付196.6万元的进度款。截至起诉之日，被告一仅支付了4987400元的工程进度款，代建单位和监理单位主持的会议纪要己确认原告已完成的工程进度为62%，原告已完工的工程总价为27999394.04元，现如今，广州市海珠区财政局的工程进度款己经支付到位，但被告一依旧不予支付进度款，原告多次要求被告一支付欠付的工程款未果。为此，现起诉请求判令1、确认原告与被告一的分包合同（合作协议）无效；2、被告一、被告二连带向原告返还诚信金人民币100万元（交200万元-已退100万元=100万元）；3、被告一、被告二、被告三连带向原告偿还欠付的工程款人民币23011994.04元（完成工程造价27999394.04元-已付工程款4987400元）及利息（利息按照欠付的工程款23011994.04元为本金自2020年10月27日开始计算，算至实际清偿之日止）；4、本案诉讼费用由全部被告承担。(总标的金额24011994.04元)

被告***辩称：***与***签订的合作协议是真实有效的，协议中约定的分配比例也应当遵守。不同意退还100万元诚意金，***缴纳的诚信金是具有担保性质的保证金，主要是保证工程顺利竣工及质量符合要求，由于***完成的工程质量不符合要求，而且因出现质量问题造成工期延误，故该100万元诚信金不应该退还。***主张涉案有2000多万元的工程进度款毫无依据。***因为施工存在严重质量问题，于2020年10月初就停止施工，于2020年10月27日退场，花木公司项目部、监理单位及建设单位一致确认了***实际完成的工程量，并委托具有鉴定资质的鉴定机构作出对应的工程造价，按照合作协议约定，***仅能获取3556776.66元。另外，***因迫于***以各种形式信访闹事的压力，在双方结算款未确认的情况下，向***多支付工程款1871592.14元，该款应当予以退还。

被告廖伟文辩称：廖伟文与***是兄妹关系。***是涉案合作协议的主体，廖伟文不是合同的当事人。况且，***已经按照***实际完成的工程量支付款项给他，***没有拖欠工程款的情况。因此，廖伟文无需承担担保责任。

被告花木公司辩称：花木公司并未与***就案涉工程项目签订过分包合同，花木公司并非合同主体，更非本案的适格被告。***所主张的要求返还诚信金、工程款项等，应当单独向***主张。第二，花木公司已经依据工程进度向***支付款项，此事实已经提供相关证据证明。综上，花木公司与***不存在合同关系，花木公司已经向***支付完对应工程量的工程款，现***要求花木公司承责没有任何根据，应驳回其诉请。

经审理查明：2019年6月11日，广州市海珠区湿地保护管理办公室(即湿地办)发布招标公告，将海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化项目进行公开招标。2019年7月6日，由（主）被告花木公司、（成）广州建筑园林股份有限公司与广州园林建筑规划设计研究总院组成的联合体中标。

花木公司在庭审中表示因被告***挂靠花木公司期间，以花木公司名义中标了上述工程项目，故***将整个工程项目中的约3300万元的部分工程交由花木公司承建，而***自已承建约6000万元的部分工程；由于***将竞标回来的部分工程交由花木公司承建，故花木公司不会收取***的挂靠管理费。

***表示自己与花木公司间是分包关系，由花木公司将涉案工程分包给自己；自己所承建的包括二期清涟园，百果园工程、海珠湖工程等造价约6000万元。

2019年7月11日，被告***(甲方)与原告***(乙方)签订《合作协议》，约定：甲乙双方共同合作施工由以下单位联合体中标项目海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化，中标单位名称为(主)广州市花木公司，(成)广州建筑园林股份有限公司，广州园林建筑规划设计院；该项目由***承揽施工，其中划分地块中标单位(广州花木公司)(B-9、B-8)划分的地块***交由***施工，工程金额约为3000万至4000万元，以最终图纸清单、财局结算为依据；经甲乙双方协商，***同意下浮42%(包含税管费)，***以58%全现金承包施工(包工、包料、包质量)；施工前，***需交纳200万元正诚信金至***指定账户，施工进度完成40%，***无息退还诚信金50%(100万元)，施工进度完成60%，需无息退还诚信金100%(100万元)。该协议有附件1--施工平面图，按照图片上标记B-8为二期南门景观提升工程，B-9为二期林下景观提升(时花、水稻田)工程。被告廖伟文在该协议落款处作为担保人签字。

协议签订后，***向***交纳了诚信金200万元，然后进场，对二期清涟园，百果园进行施工，包括修筑园路、绿道、环湖碧道、土方开挖、管理房、电房、绿化（种植）、小桥梁、木桩（挖湖之后要使用双层的松木桩进行加固护坡）等。

2020年9月9日，涉案工程的项目监理单位广州新业建设管理有限公司向施工方花木公司发出《监理通知单》，表示：2020年9月7日下午经现场监理工程师巡视、检查，发现由贵司承建的海珠湿地景观品质提升工程二期清涟园仿木栈道基础垫层施工存在下列施工问题：仿木栈道基础垫层出现沉降、断裂等现象，现要求贵司对上述质量问题提交处理方案报项目监理部审核，按审核后处理方案立即进行整改，整改完毕后书面回复项目监理部复查，并经现场监理工程师验收合格后方可进入下一道工序。

2020年10月27日，***撤出了工地。关于撤出的原因，***称是因为***施工质量有问题，遭到监理单位和发包单位的责备后而要求***撤场。***称是花木公司以施工有问题为由，要求其撤场。

***撤场后，***也跟着退场，而清涟园，百果园的余下工程由花木公司接手完成。花木公司表示现已完成96%-97%的工程。

期间，由花木公司、(监理单位)广州新业建设管理有限公司(海珠湿地景观品质提升工程景观项目部)、(代建单位)广东省建筑工程监理有限公司(海珠湿地景观品质提升工程建设管理单位服务项目部)共同确认了《海珠湿地景观品质提升工程(二期)已经完成产值工程量计算表》，并于2020年10月30日由上述代建单位委托永道工程咨询有限公司对涉案海珠湿地二期清涟园地块前期现场完成工程量进行评定审核。

2020年11月9日，永道工程咨询有限公司据此制作《海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化(二期)结算书》，结论是：本项目未下浮总造价为6968604.35元，按合同相关条款约定下浮12%的造价为6132371.83元。

因涉案工程发生拖欠工人工资而上访的情况，2020年12月23日上午，由海珠区信访局主持协调会，并有***、***及花木公司、建设单位等代表参加。针对《海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化(二期)结算书》(永道工程咨询有限公司2020年11月9日)、《海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化(二期)已经完成产值工程量计算表》，会后列出涉案工程争议点有如下项：1、关于松木桩的问题，2500米已经确认，300米存在争议，针对300米工程量争议，待施工、监理、代建等单位现场核实。(***表示按照永道公司结算书的工程量2516.37米、综合单价926.6元计算，金额是2331668.44元。)

2、关于土方量的问题，挖方26719．50立方米已确认，回填方2866.20立方米已确认，争议点为少计算5000立方米的挖方；针对少计算5000立方米的挖方待委托第三方单位测量，施工、监理、代建等单位现场核实。(***表示按照永道公司结算书的工程量26719.50米、综合单价4.43元计算，金额是118367.39元。)

3、关于地表清杂问题，按施工图、工程量及现场完成的工程量来核实。(***表示按照永道公司结算书计算本项金额是490759.33元。但是，因本案清涟园需要开挖土方，即需计算土方量，开挖土方前无须也没有必要对地表进行清杂、清表，而是直接用机器进行开挖即可，故清杂、清表的工程量是无需也无法单独列项的，该工程量已经包含在土方量、树木乔迁等的工程量之中。另因海珠湿地其他部分工程需要清表、清杂，故《概算审核报告》载明了清理高地被单价4.76元／㎡、清理地被单价3.61元／㎡。该价格在实际计算产值时还需要按照中标规定下浮12%计算。)

4、关于路基换填工程量有争议的问题，另行商议。(***表示按照永道公司结算书计算，回填方、工程量3254.58m3、综合单价104.12元、合价338866.87元；砖渣垫层2099.10m3、综合单价104.12元、合价218558.29元。)

2021年1月21日下午，再由海珠区信访局主持各方协调会，***、***(派代表)、花木公司、监理单位等均有参加，会议纪要确认：一、关于土方量的问题，挖方26719.50立方米已确认，回填方2866.20立方米已确认，增加挖方5000立方米已确认。

二、对地表清杂问题，根据施工图海珠湿地二期绿化清杂平面图(图号：YS-QZ03)二期清涟园清杂工程量如下：清理高地被26417平方米，清理低地被951.5平方米，砍伐乔、灌木工程量根据***班组提供的工程量确认单统计。

三、争议点协商：1、关于松木桩的问题，2500米已经确认，300米存在争议，针对300米工程量的争议，待施工、监理、代建等单位现场核实。

2、关于路基换填工程量有争议的问题，另行商议。

本案庭审中，经法庭释明后，***明确表示不申请对所完成的涉案工程造价进行评估鉴定。***也表示不申请评估鉴定。

***与***共同确认：双方应结算的金额是按照***完工后，与发包单位、监理单位和财政局审核结算后的完成工程造价的58%结算支付给***。

***确认在施工期间共收取***支付的工程款528万元及退还的诚信金100万元，但自己实际完成的工程造价金额是27999394.04元。

***确认***完成的工程金额是6132371.83元，按照58%计付，应给***3556775.66元，实际已向***支付工程款5427868.8元(包括直接付款4823446.06元，以及***发生的借款、水电费80388.86元，沥青款309335.88元，为向张志凯、刘鹏飞、刘旭华、张德应、田腊凤5人代付工资50698元；及另付吴柱添工资82000元，廖锦溪工资82000元)，多付了约180万元。

***于2020年10月21日在***制作的付款表上签字确认发生上述中的沥青款309335.88元、借款和水电费80388.86元，但否认工资50698元。庭审中，***确认张志凯是其资料员，刘鹏飞是施工人员，刘旭华、张德应是挖掘机司机，田腊凤是做饭的，但否认***为该5人代付工资；也确认2021年2月18日“代付给吴柱添工资82000元、廖锦溪工资82000元”的《收条》是自己签字。

***申请律师调查令，要求向广州市海珠区财政局调阅海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化工程（二期）的进度款申请表及结算书、财政拨款记录。广州市海珠区财政局于2021年5月21日回复：海珠湿地景观品质提升工程是海珠湿地品质化提升工程的三个子项目之一，其设计施工一体化工程主要由我区湿地管理办公室负责实施；我局结合自身职能，对海珠湿地品质化提升工程安排资金，由区湿地办结合三个子项目各自施工进度统筹使用资金。该局提供的支财政核拨表、拨款记录材料其中显示：“收款单位花木公司，最早一笔拨款发生在2019年12月14日，金额9162849.64元，第二笔2020年4月23日金额344222元，第三笔2020年8月3日金额410268.17元，此三笔小计共9917339.81元；此后至2020年底还有多笔拨款，前后总共拨款65826116.03元。而2019年12月13日收件的《资金划拨申请书》记载：申请单位海珠湿地管理办公室；根据总承包合同，合同总价暂定141340100元，其中建安工程费暂定132915200元，目前该工程项目已进场实施，现按合同规定申请支付工程费的10%作为预付款，共13291520元，其中，花木公司9917339.81元，广州建筑园林股份有限公司3374180.19元；财政局审核同意拨款2020.12.13”。

此外，本院根据***申请，于2021年3月30日作出财产保全裁定，裁定冻结及查封***、花木公司的银行账户等财产。

***已另以(2021)粤0105民初5230号案起诉***，要求退还多付的工程款，该案正在审理中。

本院认为：***与***签订合作协议，约定由***将海珠湿地景观品质提升工程中的B-8(为二期南门景观提升工程)，B-9(为二期林下景观提升工程)项目工程(实际施工时变更为二期清涟园，百果园)发包给***施工，故双方为建设工程分包合同关系。因***没有取得建筑施工资质，故双方所签订的协议违反法律强制性规定，应为无效。

***在签约后进场实际进行了施工，期间，***以***施工存在质量问题，导致被花木公司强令退场，工程因而终止。现***据此要求***结算支付已完工部分的工程款，依法理应举证证明其实际完成的工程量和工程价款。对此，***虽提供了《海珠湿地景观品质提升工程第二十六次会议纪要》及《进度款申请汇总》等证据以证明其主张，但该证据均没有任何签章，现***及花木公司均不予确认，故不能采信。***表示可以审核花木公司向海珠湿地办公室申领涉案工程进度款的情况来证明实际完成的工程价款。花木公司和***对此予以否定，认为***除发包涉案二期清涟园，百果园工程给***外，***及花木公司亦同时施工涉案中标的海珠湿地景观品质提升工程内的其余工程，因此，向湿地办公室请款时是全面工程的请款，而非单就***施工部分的请款。因此，***的该主张意见不能成立，本院不予采纳。由于***不能提供已经发包人认同的签证单及有效的施工资料来证明其实际完成的工程量及工程价款；经本院释明后，其也明确表示不申请对所完成的涉案工程造价进行评估鉴定；为此，其主张己完成工程进度62%即工程总价为27999394.04元的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。同时，按照海珠区信访局主持召开的协调会的情况来看，双方最终有争议的也只是松木桩的工程量和路基换填的工程量，该争议项目也仅占《海珠湿地景观品质提升工程设计施工一体化(二期)结算书》及《产值计算表》中的小部分，而结算书的结算金额是6132371.83元，亦远远低于现***所主张的结算价款27999394.04元。可见，***主张的结算金额，与客观实际并不相符。在***已支付了工程款5427868.8元的情况下，其诉求要***支付工程余款23011994.04元并计付利息，理据不足，本院不予支持。

因合同关系已终止，故***应当将诚信金100万元退还给***。被告廖伟文在协议上作为担保人签字，故其应对***退还款项承担连带责任。花木公司与***不存在合同关系，故***要求其承责，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：

一、被告***与原告***签订的《合作协议》无效。

二、***在本判决生效之日起10日内，向***退还诚信金100万元。

三、廖伟文对本判决中所确定的***债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费161860元、财产保全费5000元，由***负担受理费155119元、财产保全费4792元；由***、廖伟文共同负担受理费6741元、财产保全费208元。上述受理费已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担的受理费直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　区伟斌

人民陪审员　　陈金爱

人民陪审员　　凌　川

二〇二一年九月十日

书　记　员　　廖钺铃

詹泽鑫