***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤民申3381号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：***，男，汉族，住广东省深圳市。

委托诉讼代理人：吴先勇，广东天地元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖德辉，广东天地元律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：珠海市妇幼保健院（珠海市妇女儿童医院）。住所地：广东省珠海市。

法定代表人：吕简承，院长。

委托诉讼代理人：刘晶，广东瀛凯邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马战伟，广东瀛凯邦律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：广州市设计院工程建设总承包公司。住所地：广东省广州市。

法定代表人：王伟江。

再审申请人***因与被申请人珠海市妇幼保健院、广州市设计院工程建设总承包公司建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省珠海市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）粤04民终188号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***向本院申请再审，请求：1.撤销一、二审裁定；2.指令珠海市香洲区人民法院（以下简称一审法院）审理本案；3.本案一审、二审及再审诉讼费及其他费用由两被申请人承担。主要事实和理由：（一）一、二审法院裁定驳回申请人对本案的起诉、上诉，缺乏证据证明。1.申请人与广州市设计院工程建设总承包公司在起诉前未达成有效仲裁协议，在起诉后也未达成仲裁协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第四条、第五条的规定，申请人对广州市设计院工程建设总承包公司的起诉不应由仲裁委员会管辖，而应由法院主管。本案为建设工程施工合同纠纷，应适用工程所在地专属管辖的规定，故一审法院作为工程所在地法院对申请人起诉广州市设计院工程建设总承包公司有管辖权。在二审法院组织的询问笔录中，申请人已向法院补充上述意见，但二审法院不予理会，缺乏基本公正，偏袒被申请人。2.广州市设计院工程建设总承包公司在答辩期内未提出管辖权异议，证明其对一审法院管辖本案没有异议。申请人在二审法院组织询问笔录中明确提出该意见，但二审法院有意疏略该事实，在二审裁定书中只字不提，未阐述驳回申请人起诉广州市设计院工程建设总承包公司的任何事实与理由，明显偏袒被申请人。（二）一、二审法院裁定驳回申请人对两被申请人的起诉，适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条并没有规定转包人（或违法分包人）与发包人作为诉讼主体的不可分割性，反而规定了实际施工人既可单独起诉转包人或违法分包人，也可共同起诉转包人（或违法分包人）及发包人。人民法院不能因发包人与转包人（或违法分包人）约定有仲裁条款而驳回实际施工人对转包人的起诉，根据合同相对性原则，实际施工人起诉转包人应当不受该仲裁条款的约束。按照一、二审裁定的观点，申请人向两被申请人主张的权利来源于两被申请人之间签订的《建设工程施工合同》，申请人应知晓并了解该合同的内容，故申请人应当受到该合同约定仲裁管辖的约束。然而，一、二审法院却忽略了申请人向广州市设计院工程建设总承包公司主张工程款的权利来源于双方之间的事实转包合同关系，而非来源于涉案《建设工程施工合同》；申请人起诉广州市设计院工程建设总承包公司是基于转包合同关系，并没有突破合同相对性，与申请人起诉珠海市妇幼保健院是不同法律关系，两者之间有本质区别。事实上，申请人与广州市设计院工程建设总承包公司从未达成有效仲裁条款，故申请人起诉广州市设计院工程建设总承包公司符合法律的规定。因此，一、二审法院就算驳回申请人对珠海市妇幼保健院的起诉，也不能驳回申请人对广州市设计院工程建设总承包公司的起诉。综上所述，一、二审法院仅依据珠海市妇幼保健院与广州市设计院工程建设总承包公司约定的仲裁条款，驳回申请人对广州市设计院工程建设总承包公司的起诉，明显缺乏证据证明，而且适用法律错误，故申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的再审情形，申请人的再审请求应予支持。

珠海市妇幼保健院提交书面答辩意见称：（一）二审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回***的再审申请。***是基于涉案《建设工程施工合同》向答辩人主张权利，故应当适用该合同中的争议解决条款。（二）***没有证据证明其是实际施工人，不能以实际施工人的身份突破合同相对性。***并未提交承包协议等证据证明与广州市设计院工程建设总承包公司存在承包关系或者事实承包关系，无法确定其实际施工人身份，反而***在相关的工程结算资料里都是代表广州市设计院工程建设总承包公司签名，说明其是该公司的工作人员，双方并非是承包关系，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的身份突破合同相对性。（三）***清楚《建设工程施工合同》的内容，应当受合同约定的争议解决方式约束。***提交的工程结算资料都有其签名，工程结算资料就包含了《建设工程施工合同》、中标通知书、招标文件，足以证明***非常清楚答辩人与广州市设计院工程建设总承包公司之间存在建设施工合同关系，而且对《建设工程施工合同》的内容是清楚的，理应包括合同中明确约定的争议处理方式。（四）仲裁案件不受专属管辖限制。仲裁案件没有专属管辖的问题，也不受法律规定的法院专属管辖的限制，因此，属于法院专属管辖的案件都可以约定仲裁解决。如果按照***的逻辑，所有已约定仲裁条款的建设工程纠纷案件都可以通过提出管辖权异议而排除仲裁，会导致已经约定的仲裁条款形同虚设，显然没有法律依据。综上，***的再审申请没有事实和法律依据，应予驳回。

本院经审查认为：本案审查的争议焦点是：***以实际施工人的身份同时向涉案工程的发包人珠海市妇幼保健院、承包人广州市设计院工程建设总承包公司主张工程款请求权，是否要受珠海市妇幼保健院、广州市设计院工程建设总承包公司之间《建设工程施工合同》中约定的合法有效仲裁条款的约束。

根据本案查明的事实，***与涉案工程的承包人广州市设计院工程建设总承包公司之间并未签订分包或转包合同，***起诉本案主要是依据涉案《建设工程施工合同》、涉案工程的工程竣工验收报告及工程结算资料，可见***能够越过合同相对性直接向发包人珠海市妇幼保健院主张工程款，是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，但该规定在赋予实际施工人直接起诉发包人追偿工程款的同时，也对实际施工人的诉权范围作了限定，即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人对发包人享有的权利限于且不能超过承包人对发包人享有的合同权利范围。事实上，实际施工人已经替代承包人实际履行承包人与发包人之间签订的建设工程施工合同，并形成事实上代位履行的权利义务关系；而且，实际施工人愿意参与或者替代承包人履行建设工程施工合同，也表明其事先知道（或者应当知道）并接受建设工程施工合同的约定内容，理应包括合同中约定的争议解决条款。因此，根据建设工程施工合同约定的争议解决方式解决因该合同引起的纠纷，既维护了发包人签订建设工程施工合同时对纠纷解决的正常预期，也不会造成对实际施工人的管辖突袭，故在实际施工人以自己名义直接起诉发包人时，须受到发包人与承包人之间争议解决条款的约束。具体到本案，***虽然不是涉案《建设工程施工合同》的签订方，但其认为在涉案工程的施工过程中，其事实上已替代承包人广州市设计院工程建设总承包公司履行了该合同约定的权利义务，而成为涉案工程的实际施工人；且***在二审中确认其清楚珠海市妇幼保健院、广州市设计院工程建设总承包公司之间存在建设工程施工合同关系，并参与了涉案工程的结算及在《工程结算汇总表》“审核人”处签名。因此，既然***是依据涉案《建设工程施工合同》起诉本案，并将珠海市妇幼保健院、广州市设计院工程建设总承包公司列为共同被告主张工程款，那么双方之间的工程款结算和支付等争议问题，应受该合同所约定的仲裁条款约束，本案应提交该合同约定的珠海仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院的主管范围。

综上所述，一、二审法院以本案应按涉案《建设工程施工合同》的约定由珠海仲裁委员会管辖为由，裁定驳回***的起诉、上诉正确。***的申请再审理由因理据不足，本院不予支持。***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　邵静红

审判员　　苏大清

审判员　　邹　莹

二〇一九年六月二十四日

书记员　　耿丽丽