滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司与安徽亿科建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖11民终830号

上诉人（原审被告及反诉原告）：滁州卢可斯实业有限公司，住所地安徽省滁州市经济技术开发区九江路南杭州路西，统一社会信用代码913411005942877576。

法定代表人：潘杰明，该公司董事长。

上诉人（原审被告及反诉原告）：安徽耀达电机有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区西涧北路1604号，统一社会信用代码913411026836437929。

法定代表人：潘杰明，该公司董事长。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：周大伟，安徽苏滁律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：许晴，安徽苏滁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告及反诉被告）：安徽亿科建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市扬子路（市畜产站对面），统一社会信用代码91341102678922260H。

法定代表人：顾长海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪晓宇，该公司员工。

委托诉讼代理人：曹文友，该公司员工。

上诉人滁州卢可斯实业有限公司（以下简称卢可斯公司）、安徽耀达电机有限公司（以下简称耀达电机公司）因与被上诉人安徽亿科建设工程有限公司（以下简称亿科公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

卢可斯公司、耀达电机公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1102民初4440号民事判决第一项，改判卢可斯公司不支付亿科公司工程款1411500元及违约金，驳回亿科公司对耀达电机公司的诉讼请求；2.撤销（2019）皖1102民初4440号民事判决第二项，改判亿科公司支付工程逾期结算审计违约金104720元及维修损失179915.15元；3.一、二审诉讼费用由亿科公司承担。事实与理由：1.卢可斯公司按约定支付160万元工程款后，亿科公司未能按时履行合同义务，至今未进行工程结算审计，亿科公司要求卢可斯公司支付工程款的条件尚未成就；亿科公司承建的工程属卢可斯公司所有，耀达电机公司不是本案适格的被告主体，不应承担任何责任。2.亿科公司不按照合同履行义务，至今不能进行工程结算审计，其行为严重违约，亿科公司施工的工程存在严重质量问题，部分工程未进行施工，一直未予维修和施工，其公司委托他人修理产生维修费用179915.15元，原审未支持其公司反诉请求属事实认定错误。另外补充：1.原审认定2017年12月20日至2018年4月27日以280万元为基数，按日万分之二计算的违约金72240元明显错误；2.原审就2018年5月10日卢可斯公司与亿科公司对工程进行了验收的认定属于事实认定错误。

亿科公司辩称，1.潘杰明是卢可斯公司、耀达电机公司的实际控制人，案涉厂房无论归哪个公司所有，均为潘杰明所控制，耀达电机公司向其公司支付过工程款，并在补充协议上加盖了印章，是本案的适格主体；2.案涉工程系固定总价合同，不是政府工程，无须经过审计，案涉工程施工已完成并经验收合格，卢可斯公司、耀达电机公司要求其公司支付审计违约金无依据；3.除水电费外，卢可斯公司、耀达电机公司主张的其他维修费并未提供证据证明系工程质量存在问题导致。请求驳回上诉，维持原判。

亿科公司向一审法院起诉请求：1.请求判令卢可斯公司、耀达电机公司支付工程款本金1411500元、违约金72240元(2017年12月20日至2018年4月27日,280万元×129天×0.0002)以及自起诉之日起以2800000元为基数，按照日万分之二计算违约金至本金付清之日;2.请求判令确认其公司就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3.卢可斯公司、耀达电机公司承担本案的全部诉讼费用。

卢可斯公司、耀达电机公司向一审法院反诉请求：1.判令亿科公司支付工程逾期结算审计违约金104720元；2.判令亿科公司赔偿卢可斯公司、耀达电机公司维修损失179915.15元；3.判令亿科公司承担反诉费用。

一审法院查明：2016年9月16日，卢可斯公司与亿科公司签订《建设工程施工》（备案合同）一份，合同约定：卢可斯公司为发包人，亿科公司为承包人；合同内容包括：一、1、工程名称:1#厂房；2、工程地点:滁州市琅琊区九江路270号；工程内容:土建、钢构、水电；3、工程承包范围:厂区建筑工程、装饰工程、安装工程、雨污水工程及配套附属工程等；二、合同工期：计划开工日期:2016年10月12日；计划竣工日期:2017年2月12，工期总日历天数:120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准；签约合同价为:2800000元整。2016年9月29日，耀达电机公司又与亿科公司签订《工程施工合同（补充协议）》一份，载明：项目位于滁州市九江路南侧,单层门式钢架结构,1.2米高围护墙体;建筑面积为5307.12平方米；工程承包范围:设计施工图纸及投标报价书中所含土建、钢结构、水电安装及装饰项目施工内容(本工程不包括钢结构防火涂料,基底标高按平均标高-3.25m计算,具体施工内容详见本协议附件资料中的报价书编制说明)；承包方式:包工包料;包质量、包工期、包安全；合同工期:工程自验槽之日起,1#厂房项目工期为100天。(如因工程量增加、设计变更、工程款不到位等非承包方原因造成的工期延误,本合同工期相应顺延),计划开工日期:2016年10月8日(以监理的开工令为准)。质量标准:达到国家工程施工质量验收合格标准。合同价款:本工程按固定总价合同形式确定,合同人民币:2800000元，具体组成如下:土建:1127340.01元，水电:133574.02元，钢结构:1539085.97元；本合同签订后3日内,发包人支付合同价款600000元,基础正负零结束，钢结构进场付合同价款零万元;钢结构架体柱梁安装完毕支付合同价款1000000元;工程竣验收合格支付合同价款零万元;工程结算审计完成后三个月,付至结算价的95%,余款5%作为质量保证金,自实际竣工之日起满两年后7日内支付。工程质量保修：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、装修工程为二年。3、电气管线,给排水管道、附属工程为贰年(非承包人施工的项目,承包人不承担保修责任)。4、属于保修范围内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修,承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，耀达电机公司于2016年9月30日支付亿科公司600000元。后亿科公司于2016年10月4日进场施工。2017年12月5日，卢可斯公司（甲方）与亿科公司（乙方）又签订《工程施工合同(补充协议)二》，协议约定：《工程施工合同(补充协议)》第八条中除“钢结构架体柱梁安装完毕支付合同价款壹佰万元”变更为:“甲方于2017年12月5日支付给乙方工程款500000元；2017年12月20日支付乙方工程款500000元”外,其余工程款的支付履行期限不变。所支付的工程款均需开具正式增值税发票。乙方在2017年12月5日收到甲方工程款500000元时即刻恢复施工,除遇不具备施工条件的恶劣天气处,乙方不得停止施工,否则甲方延迟支付工程款。如甲方未能按《工程施工合同(补充协议二)》约定履行支付工程款义务乙方可停止恢复施工。甲、乙方协商一致,工程期限变更为自2017年12月5日至2018年4月20日(日历天数)前竣工交付。如因甲方原因造成乙方延误工期，以甲方工程监理签发的联系单为准，延误一天:乙方顺延一天。甲、乙方协商一致,甲方一次性支付给乙方因工程材料等因素的补偿款370000元,与《工程施工合同(补充协议)》第八条中约定“工程结算审计完成三个月,付至结算价的95%”时一并支付。厂房地坪浇筑前,甲方设备基础及消防工程由甲方自行处理,如需乙方施工所产生的工程量,甲方按实结算。甲、乙双方在本《工程施工合同（补充协议二）》签订后，双方所签订的《建设工程施工合同》仅作为备案合同所用。合同履行期间，甲、乙方双方之间的权利义务仍以2016年9月29日《工程施工合同(补充协议)》和《工程施工合同（补充协议二）》为准。甲乙双方在履行《工程施工合同（补充协议）》和《工程施工合同（补充协议二）》中，如任何一方如有违约，违约方以工程价款（2800000元），为基数按日万分之二支付守约方违约金。《工程施工（补充协议）二》签订后，2017年12月6日，卢可斯公司支付亿科公司500000元，2017年12月22日支付亿科公司100000元，2018年1月11日支付100000元，2018年2月26日支付100000元，期间，卢可斯公司以承兑汇票的方式支付亿科公司110000元，2018年4月28日支付90000元，共计1000000元。

2018年5月10日，卢可斯公司与亿科公司对工程进行了验收，验收意见为：卢可斯1#厂房工程，由亿科公司总承包施工，于2016年10月4日开工建设，2018年5月10日完工；工程资料齐全，基础、主体等分部工程质量等级均为合格，达到合同标准要求。亿科公司认可在卢可斯公司施工期间，产生水电费9479.81元。

一审法院认为：亿科公司与卢可斯公司、耀达电机公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，法律应予保护，双方均应全面适当履行。根据双方合同约定，该工程为包工包料，说明双方约定的工程价款为固定价，合同虽约定工程结算完成后三个月，付至结算价的95%，而双方已于2018年5月10日对涉案工程进行了验收，但双方约定的工程总价款为固定价，无需进行结算审计，卢可斯公司、耀达电机公司应当在合理期限内给付工程款，该合理期限确定为在工程验收后三个月内，现以工程未经结算审计拒付工程款，不予支持，卢可斯公司、耀达电机公司应当按照应当支付总工程价款的95%，卢可斯公司、耀达电机公司已支付1600000元，现应支付的工程款为1411500元[（2800000元＋370000元）×95%－1600000元]，对亿科公司的该项主张予以支持。亿科公司要求卢可斯公司、耀达电机公司支付违约金72240元，双方在合同中约定一方如有违约，违约方以工程价款（2800000元）为基数按日万分之二支付守约方违约金，双方《工程施工合同(补充协议二)》约定将“钢结构柱梁安装完毕支付合同价款1000000元”变更为：“甲方于2017年12月5日支付给乙方工程款500000元；2017年12月20日支付乙方工程款500000元，其余工程款的支付履行期限不变”，2017年12月6日，卢可斯公司支付了500000元，2017年12月20日，卢可斯公司未支付约定的500000元，后卢可斯公司于2018年4月28日方支付完2017年12月20日应支付的500000元，显已违约，亿科公司要求卢可斯公司、耀达电机公司以2800000元为基数，按日万分之二自2017年12月20日至2018年4月27日支付违约金72240元，符合合同约定，予以支持。亿科公司要求卢可斯公司、耀达电机公司自起诉之日起，以2800000元为基数，按日万分之二计算违约金至工程款付清之日止，应当以未付工程款1411500元为基数，自工程验收三个月后至工程款付清之日止，按日万分之二计算违约金。亿科公司主张以涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案的承包人为亿科公司，涉案工程已于2018年5月10日验收合格，按照规定行使优先权的期限为六个月，亿科公司行使优先权的期限届满之日为2018年11月10日，本案已超过了行使优先受偿权的六个月期限，对亿科公司要求对其承建的涉案工程享有优先受偿权不予支持。

卢可斯公司、耀达电机公司的反诉要求亿科公司支付逾期结算审计违约金104720元，根据双方合同约定，涉案工程价款为固定价，《工程施工合同（补充协议二）》中补偿给亿科的370000元，是考虑工程材料因素对工程价款的补偿，应计算在工程总价款中，总价款应为3170000元，因双方采取的固定价款方式，不存在结算审计，故对卢可斯公司、耀达电机公司主张的逾期结算审计违约金没有合同依据不予支持。

卢可斯公司、耀达电机公司主张的散水和坡道未做46977.94元、屋檐漏水及下水道维修12000元、屋面维修35208元、院墙倒塌10400元、维修门16000元及待维修门16000元，因涉案工程经双方验收合格，已交付卢可斯公司、耀达电机公司使用，卢可斯公司、耀达电机公司在工程验收时未对相关问题提出异议，现有证据不能证明上述未做工程及维修系亿科公司工程质量造成，对此不予支持；房租33850元，亿科公司在涉案工程施工期间，正常使用场地、工棚，双方对场地、工棚的使用费用未作出约定，卢可斯公司、耀达电机公司现主张租赁费的要求，不予支持；用水电费用9479.81元，亿科公司认可系其在施工期间产生的水费，对此予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司于判决生效后十日内支付安徽亿科建设工程有限公司工程款1411500元及违约金（自2017年12月20日起至2018年4月27日的违约金为72240元；自2018年8月11日起至工程款付清之日止，以1411500元为基数，按日万分之二计算违约金）；二、安徽亿科建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司水电费9479.81元；三、驳回安徽亿科建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费18150元，保全费5000元，合计23150元，由滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司负担；反诉案件受理费5570元，由安徽亿科建设工程有限公司负担200元，滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司负担5370元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：卢可斯公司、耀达电机公司提供工程竣工验收意见、文峰路派出所情况说明各一份，用于证明亿科公司提交的验收意见内容虚假，验收意见中记载2018年5月10日工程完工，但2018年6月21日工地仍在施工，该份验收意见应归于无效。亿科公司质证认为班组发生矛盾是因为没有要到钱，工程已经施工结束，矛盾的发生不是施工而产生。本院认为，组织竣工验收系发包方的职责，案涉工程竣工验收形成的验收意见经卢可斯盖章确认，该意见能够作为定案的依据，卢可斯公司、耀达电机公司以派出所的情况说明主张验收意见无效的理由不能成立，本院不予采信。卢可斯公司、耀达电机公司提供工程量清单计价表、工程质量投诉调查报告、2020年3月31日整改方案、施工图纸2张，用于证明亿科公司在报送的工程款决算资料中包含了散水、坡道、雨棚工程费用，但实际未施工，该费用应当在卢可斯应付工程款中扣减，亿科公司有多处未按施工图纸要求施工，工程质量存在问题，大门工程是包含在工程范围内，亿科公司有维修义务。亿科公司质证认为散水坡是卢可斯公司因要做绿化而要求不做的，同意按清单计价表中价格28085.72元在工程款中扣除，雨棚不在其公司报价中，后来蓝图上有雨棚，其公司也按图纸施工安装了雨棚，但因为要过车子，其公司又按卢可斯公司的要求拆除了，该费用不在报价清单中，卢可斯公司投诉后，质检站组织双方及设计院等到现场，没有发现问题。本院认为，除亿科公司认可的散水坡费用28085.72元从案涉工程价款中扣除外，该组证据不足以证明卢可斯公司、耀达电机公司所称的问题与所主张的维修损失之间存在关联性，不能达到卢可斯公司、耀达电机公司的证明目的，本院不予采信。亿科公司提供租赁合同一份，用于证明案涉厂房验收合格并已实际使用。卢可斯公司、耀达电机公司质证认为，因为证据是复印件，对真实性不认可，签订的日期是2018年8月30日，不能得出该厂房在2018年5月10日已经竣工，不影响亿科公司因工程质量问题应当承担的法律责任。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。

二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。

本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.原审判决卢可斯公司、耀达电机公司支付工程款1411500元及违约金是否正确；2.卢可斯公司、耀达电机公司所主张的逾期结算审计违约金及维修损失应否获得支持。

案涉《建设工程施工合同》虽由卢可斯公司作为发包方与承包方亿科公司签订，但在该合同的履行过程中，双方又签订了补充协议，耀达电机公司在该补充协议上加盖了公司印章，并向亿科公司支付了部分工程价款，耀达电机公司在本案中对案涉工程价款构成债务加入，原审根据亿科公司的诉讼请求，将耀达电机公司列为被告，并判决耀达电机公司承担责任正确，卢可斯公司、耀达电机公司关于耀达电机公司不是本案适格被告的上诉主张不能成立，本院不予支持。亿科公司提交的由卢可斯公司盖章确认的《工程竣工验收意见》载明工程质量等级为合格，达到合同标准要求，于2018年5月10日完工，对于竣工验收的时间未作记载，而作为组织验收的责任方卢可斯公司虽对竣工验收时间提出异议，但未能提供证据证明案涉工程竣工验收的准确时间，原审根据本案在案证据认定涉案工程于2018年5月10日验收合格并无不当，本院予以确认。双方就案涉工程签订的是固定总价合同，且根据《工程竣工验收意见》的记载内容，亿科公司按照合同履行了相应的义务，不存在需要进行结算审计的情形，截止目前，卢可斯公司也未提供证据证明对案涉工程价款启动了结算审计的程序，现案涉工程已经竣工验收合格，案涉工程价款的支付条件已经成就。故卢可斯公司、耀达电机公司关于支付工程款的条件尚未成就以及要求亿科公司承担逾期结算审计违约金的上诉主张无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。

原审认定工程欠款数额为1411500元并无不当，但鉴于亿科公司在二审中认可散水及坡道是应卢可斯公司的要求未做，同意从工程款中按其报价清单的数额28085.72元予以扣除，故本院对于案涉工程欠款的数额调整为1383414.28元(1411500元－28085.72元)。按双方在《工程施工合同（补充协议二）》的约定，卢可斯公司于2017年12月20日应支付工程款50万元，但卢可斯公司未能按该约定内容履行付款义务，根据该协议第七条的约定，卢可斯公司应支付相应的违约金，原审依据该约定内容认定2017年12月20日至2018年4月27日违约金数额正确，卢可斯公司、耀达电机公司主张应对其支付的本金数额进行相应扣减认定违约金数额与约定内容不符，该上诉主张不能成立，本院不予支持。卢可斯公司、耀达电机公司主张的维修损失除水电费用外包括：房租33850元、散水和坡道未做46977.94元、屋檐漏水及下水道维修12000元、屋面维修35208元、院墙倒塌10400元、维修门16000元及待维修门16000元，其中：1.房租，卢可斯公司、耀达电机公司未提供证据证明双方存在房屋租赁关系，其要求亿科公司对施工期间使用场地、工棚支付房租也无合同约定，本院不予支持；2.散水和坡道费用，亿科公司已同意从工程款中按其报价清单的数额28085.72元予以扣除，卢可斯公司、耀达电机公司主张的超出部分无事实依据，本院不予支持；3.屋檐漏水和下水道维修以及院墙倒塌费用，卢可斯公司、耀达电机公司未提供任何证据存在此二项损失，本院不予支持；4.屋面维修，卢可斯公司、耀达电机公司虽提供了其与案外人签订的维修合同，但无证据证明该合同已实际履行，不能证明该损失已经发生，且无证据证明维修内容与亿科公司施工质量之间的关联性，本院不予支持；5.维修门与待修门费用，因卢可斯公司、耀达电机公司提供的钢制大门合同载明新厂房大门是被风刮坏，不能证明损坏结果是因亿科公司施工质量所致，本院对该项主张不予支持。

综上，上诉人卢可斯公司、耀达电机公司关于散水及坡道费用的上诉主张部分能够成立，本院对该部分数额予以调整，其余上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4440号民事判决第二、三、四项，即“安徽亿科建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司水电费9479.81元；驳回安徽亿科建设工程有限公司的其他诉讼请求；驳回滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司的其他反诉请求”。

二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4440号民事判决第一项为：滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司于判决生效后十日内支付安徽亿科建设工程有限公司工程款1383414.28元及违约金（自2017年12月20日起至2018年4月27日的违约金为72240元；自2018年8月11日起至工程款付清之日止，以1383414.28元为基数，按日万分之二计算违约金）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费20066元，由上诉人滁州卢可斯实业有限公司、安徽耀达电机有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高奎

审判员　　王敏

审判员　　刘勇

二〇二〇年五月十五日

书记员　　吴敬

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。