某某与鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司、中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司劳动争议一审民事判决书

陕西省神木市人民法院 民事判决书 （2023）陕0881民初4457号 原告：***，男，1992年1月2日出生，汉族，陕西省榆林市人。 委托诉讼代理人：***，陕西知能律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗鄂尔多斯空港物流园区创新创业基地七层1-559号。统一社会信用代码：9115062766733202X7。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 被告：中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司，住所地：陕西省榆林市神木市大柳塔镇。统一社会信用代码：91610821770043971N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 原告***与被告鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司（下称银鑫公司）、中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司(以下简称神东公司)劳动争议纠纷一案，本院于2023年7月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***与其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被告银鑫公司法定代表人***未到庭，其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被告神东公司法定代表人***未到庭，其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告***与被告鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司之间的劳动关系。二、判令二被告向原告支付经济补偿金87287.4元。三、判令二被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金174574.8元。四、判令被告鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司向原告补缴2011年9月至2014年9月除养老保险、工伤保险外的其余各类社会保险。五、诉讼费用由二被告承担。庭审中原告变更第1项诉讼请求为：确认被告银鑫公司解除与原告的劳动关系的行为违法。 事实与理由：一、裁决书查明事实错误，证据采信错误，导致作出错误的裁决。理由：1.仲裁委认为原告构成旷工，违反用工单位规章制度，故而被辞退后不予支付经济赔偿金明显错误，原告不构成旷工的事实及没有旷工的意思表示。原告病假期满后，由于病情并未恢复加之当时的疫情原因、道路阻封，无法亲自前往单位履行签字手续，在接到单位要求签字后，原告多次打电话与银鑫公司及神东公司相关负责人请示，待病情稳定后及道路解封后第一时间去单位补签续假手续，二被告也明确知道该情况，并且在神东公司提供的证据及与原告通话中也说到“由于疫情原因，可能来不了”，因此原告未能及时前往单位是因为自身疾病未恢复加之当时不可抗力因素疫情原因道路阻封的客观原因所致，而非原告主观上拒绝履行请假手续、提供劳动，故原告的行为不能构成旷工。2.仲裁委根据神东公司及银鑫公司签订的劳务派遣协议认定原告旷工15天错误。二被告签订的《劳务派遣协议》属于其自己的行为，仅对签订协议的当事人具有法律效力，不能对其他任何人产生约束力，更不能因此损害其他任何第三人的合法利益。原告从未见过该协议，被告也未通过任何形式向原告告知过其中的相关约定。因此，该约定不能适用于原告，仲裁委根据该协议认定原告构成旷工15天明显查明事实错误，证据采信错误。3.裁决书第9页提到“原告在请假期满后未继续履行请假手续亦未到岗”，明显错误。原告医疗假期满后，被告电话通知原告如需继续请假则需要本人亲自到单位签字，没有任何其他手续，因疫情因素，原告在当时客观情况下，已经力所能及的履行了续假手续且当时由于不可抗力因素即疫情原因客观上无法到岗，并非原告主观上无视单位的规章制度不到岗履行续假手续。二、仲裁委适用法律错误。原告于2011年9月15日入职，截止原告住院期间，原告已经连续由银鑫公司派遣在神东煤炭分公司工作11年之久。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，申请人应当享有12个月的医疗期，在此期间，用人单位不应与劳动者解除劳动关系。根据《劳动合同法》第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；（三）患病或者因工负伤，在规定的医疗期内的；第40条规定：劳动者患病或者因工负伤，只有满足4个条件，用人单位才能与劳动者解除劳动合同，并且需要支付经济补偿金，一是劳动者已经过了医疗期；二是医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作；三是用人单位为劳动者另行安排了工作，劳动者仍不能胜任；四是用人单位提前30日以书面形式通知本人或额外支付1个月工资。 综上，原告并未构成旷工且未严重违反用人单位规章制度，用人单位违法将原告辞退后应承担经济赔偿金。 被告银鑫公司辩称，一、关于支付经济补偿金与支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本被告不予支付。理由：原告在用工单位工作期间，未按照规章制度务工，连续旷工15天以上，根据被告与原告签订的劳动合同第23条规定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同且不支付经济补偿金。第二十三条第二款为情形之一，严重违反劳动纪律的；系指：乙方旷工连续15天（或月旷工率达50%或年累计30天）以上、经常酗酒等情形，经单位发现。所以被告与原告签订的劳动合同进行履约且根据双方的约定也不予支付经济补偿金。二、原告要求补缴2011年9月至2014年除养老保险、工伤保险之外的各项社会保险，被告不予补缴，理由如下：1.原告与本被告签订的劳动合同约定了缴纳社保的险种类型，且原告是同意的。2.本被告于2013年5月为原告开始缴纳了除养老保险、工伤保险之外的其他社保，之后一直缴费，故违法行为没有连续或者继续状态。根据法律规定，如果违法行为没有连续或者继续状态，在两年内未被发现也未被举报投诉的，自行为终了之日起计算两年的查处时效。原告于2023年诉讼已超过两年，所以本被告不予补缴。 被告神东公司辩称，一、原告为银鑫公司员工，银鑫公司派遣原告至本公司工作，故与本公司不存在劳动关系。二、原告***被派遣至神东公司设备维修中心维修一厂二部工作，工作期间于2022年7月5日至10月5日请病假3个月，10月6日病假到期后，原告未提供新的诊断证明履行病假手续也未返岗，依据《神东煤炭集团员工考勤及请销假管理办法》，10月8日至10月26日，原告构成连续旷工15天，10月27日根据神东公司与银鑫公司劳务派遣协议约定将原告退回银鑫公司，因此本被告不存在在原告处于医疗期内解除劳动关系事实，同时不应该成为本案承担责任的主体。三、原告与神东公司不存在劳动关系，神东公司作为用工单位没有缴纳保险义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据的交换和质证，本院对原、被告提交的证据认定如下： 原告提供的第一组证据劳动争议裁决书、送达回证，二被告对该组证据无异议，本院依法予以采信。 原告提供的第二组证据劳动合同书三份，证明原告与被告银鑫公司自2011年起建立劳动关系，并一直在神东公司工作，且已经连续工作11年，被告银鑫公司对该组证据无异议，被告神东公司对真实性无异议，不认可证明目的:该组证据可以证明原告与神东公司不存在劳动关系。本院对该组证据予以采信，能够证明原告与被告银鑫公司的劳动关系及其工作年限。 原告提供的第三组证据榆林市星元（第四）医院诊断证明一份、榆林市星元（第四）医院病例及住院资料17页，证明原告住院医疗后医院建议原告需要休养并继续口服药物，进行定期复查。根据法律规定，原告应当享有12个月医疗期，被告不得在医疗期内与原告解除劳动关系，否则将构成违法解除。被告银鑫公司对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为住院证明上只有6天，且诊断结果为头晕，无法证明其治疗期有12个月。被告神东公司对第三组证据的真实性与证明目的均有异议，认为诊断证明仅有6天住院时间且未定期复查，故不能体现原告有12个月的医疗期。本院对该证据真实性予以采信。 原告提交的第四组证据医疗保障系统截图3份，证明被告未给原告交纳除养老保险及工伤保险外的各项社会保险，被告银鑫公司对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本公司在签订劳动合同时已言明公司只缴纳工伤保险与养老保险，原告方已认可。且从2013年起各项保险都进行缴纳，对方未在2年内对之前的缴纳行为提出异议，已过诉讼时效。被告神东公司对第四组证据的真实性与证明目的均有异议，因原告与神东公司不存在劳动关系，故与本公司无关，本公司没有为原告缴纳保险的义务。本院对该组证据真实性予以采信。 原告提交的第五组证据电话录音四组、视频录像两组，证明原告在请假期满后处于休养期且当时受疫情影响，不能到岗工作，原告多次通过电话与二被告沟通续假相关事宜，原告没有旷工的故意，因当时的客观因素导致不能及时到岗，被告不顾及实际情况强行将原告辞退。被告违法解除与原告的劳动关系，根据法律规定应向原告支付经济补偿金及经济赔偿金。被告银鑫公司对第五组证据的真实性与证明目的均有异议，视频无法体现拍摄日期，根据当时的疫情规定，榆林市内可以进行流通，原告方当时在大柳塔可以回到单位，不存在道路封禁。被告神东公司对第五组证据的真实性与证明目的有异议，因为无法体现视频的时间与场地。本院认为该组证据不能证明其在本案主张的事实，故依法不予采信。 原告提交的第六组证据微信聊天截图一份，证明被告银鑫劳务公司以原告连续矿工为由将原告辞退缺乏事实和法律依据，被告银鑫公司对第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。三个月的医疗期过后原告未以任何形式告知单位，反而以各种理由推脱不上班，依据法律规定与公司合同约定，被告方不存在违法解除劳动合同行为。被告神东公司对第六组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为与其无关。本院对该组证据真实性予以采信。 原告提交的第七组证据工资明细清单，证明原告2021年10月至2022年9月平均工资为7590.21元，被告应向原告支付经济补偿金87287.4元、经济赔偿金174574.8元，被告银鑫公司对第七组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，因本公司不存在违法解除行为，故不支付赔偿金与补偿金。被告神东公司对第七组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为与其无关。本院对该组证据真实性予以采信，至于证明目的是否成立在论理部分阐述。 被告银鑫公司提交的第一组证据《劳动合同》两份，证明目的：第一份合同明确约定只缴纳工伤与养老保险，原告认可合同内容，第二份合同证明被告公司不存在违法解除劳动合同的行为，当时是以合同条款第23条第2款为依据解除的合同。原告对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，用人单位为员工缴纳社会保险是法定义务，不可能因与原告的约定而免除。其中2021年9月11日签订的合同第14条明确约定乙方按照相关法律规定享有法定医疗期，用人单位不得在法定医疗期内解除劳动合同。被告神东公司对银鑫公司提交的证据无异议。本院对该组证据真实性予以采信。 被告银鑫公司提交的第二组证据劳务合同用工退回通知书一份，证明因原告连续旷工15天以上导致其被退回本单位。原告对该组证据真实性与证明目的均有异议，该表格所述的大柳塔实验区人民医院检查不属实，合同期限在2021年9月15日至2023年9月14日，恰可证明被告在合同存续期内违法解除与原告的劳动关系。被告神东公司对银鑫公司提交的证据无异议。本院对该组证据真实性予以采信，至于与原告解除劳动关系是否违法在论理部分阐述。 被告神东公司提交的第一组证据设备维修2022年度劳务派遣协议一份、《设备维修中心员工请销假管理办法》（试行）一份；《神东煤炭集团员工考勤及请销假管理办法》一份，证明：一、原告***为银鑫公司员工，银鑫公司派遣其至神东公司设备维修中心维修一厂二部工作，与神东公司不存在劳动关系；二、依据劳务派遣协议，对连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，予以解除劳动合同。原告***对第一组证据派遣协议与管理办法的真实性无异议，对证明目的有异议，派遣协议是二被告之间的约定，对原告无约束力，且未向原告告知与公示，不适用于原告。对管理办法有异议，被告无法证明制定的合法性与合理性，相关规定内容未告知原告，被告未发放员工手册或者以任何方式告知原告，不适用于原告。被告银鑫公司对该组证据无异议。本院对该组证据真实性予以采信。 被告神东公司提交的第二组证据2023年维修中心6-10月考勤记录表1份5页、神东公司设备维修中心工作人员与银鑫公司聊天记录1份3页、劳务工退回通知书1份1页，证明：一、***工作期间于2022年7月5日至10月5日请病假三个月，10月6日病假到期后，***未及时返岗，未提供新的诊断证明，也未与单位联系续假；二、2022年10月10日-25日之间，本公司多次与银鑫公司联系，告知***未返岗、未续假情况，并且告知***已构成旷工15天的事实；三、***未返岗或办理续假手续，依据公司制度以及劳务派遣协议约定，将其退回银鑫公司。原告***对考勤情况的真实性、证明目的均有异议，被告称原告病假期满后从未与公司联系，但是通话记录可以证明原告一直与公司联系，只是因疾病与疫情原因原告无法到公司签字。对聊天记录的真实性无异议，与证明目的有异议，该聊天记录是原告6月份请假、沟通的相关事宜，不能证明原告在病假期满后未与被告沟通构成旷工的事实。对退回通知书的真实性无异议，可以证明被告违法辞退原告的事实，在仲裁时被告神东公司提供的证据即2022年10月26日银鑫公司与神东公司的聊天内容，可以看出银鑫公司明知因疫情原因导致原告不能到岗，仍然将原告辞退。被告银鑫公司对该组证据无异议。本院认为，原告***对考勤情况真实性有异议，但未提交证据反驳。故对该组证据予以真实性采信。 被告神东公司提交的第三组证据疫情期间员工返岗记录表一份，证明目的：在疫情期间，员工可以正常从榆林返回到工作地点大柳塔。原告***对第三组证据的真实性与证明目的均有异议，该证据所列举的人员的居住地与原告居住地不同，原告当时位于小壕兔乡210国道，当时处于封禁期间，并非榆林所有地区都可以流通，且原告提交了被劝返的视频可以证明此主张。被告银鑫公司对该组证据无异议。本院认为该组证据关联性不足，不予采信。 经审理查明：2011年9月6日原告***与被告银鑫公司签订了《劳动合同》约定合同期限从2011年9月15日至2013年9月14日，在该份合同最末页又于2013年9月27日签订了劳动合同续延，约定合同期限从2013年9月15日至2019年9月14日。2019年签订了《劳动合同》约定合同期限从2019年9月15日至2021年9月14日。 2021年9月15日,被告银鑫公司（甲方）与原告***（乙方）签订《劳动合同书》。该合同约定:被告银鑫公司将原告***派遣到被告神东公司在晋、陕、蒙所属单位工作,合同期限从2021年9月15日起至2023年9月14日止;合同中第八节劳动纪律第二十一条约定：……乙方违反劳动纪律，其所在用工单位有权根据法律及规章制度和劳动给予纪律处分，直至退回甲方解除合同。乙方在派遣期间，应遵守用工单位及所在下属各单位的规章制度……，第九节劳动合同的解除、终止、续订和经济补偿中第二十三条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同且不支付经济补偿金：（二）严重违反劳动纪律的；前述“严重违反劳动纪律”系指乙方连续旷工15天以上……等情形，经单位发现的。合同还约定了其他内容。 签订上述合同后,被告银鑫公司将原告***派遣到神东公司设备维修中心工作。原告于2022年7月5日请假三个月至2022年10月4日，假期结束后原告未按规定履行请假手续，也未到岗参加工作。被告神东公司于2022年10月27日向被告银鑫公司发出退回***通知书，退回原因系连续旷工15天。被告银鑫公司于2022年11月16日向原告发出解除劳动关系通知书。后原告***向神木市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动待遇仲裁申请,请求：与被申请人解除劳动合同，由被申请人向其支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金，并为申请人补缴2011年9月15日至2014年除养老保险之外的各项社会保险，该仲裁委员会于2023年6月5日作出神劳人仲案字(2023)151号仲裁决定书,裁决：一、申请人***与被申请人鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司之间的劳动关系于2022年11月16日解除；二、被申请人鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司自本裁决书生效之日起15日内为申请人补缴从2011年9月起至2014年期间除养老保险、工伤保险之外的各项社会保险，单位部分由被申请人鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司负担，个人部分由申请人负担……。裁决作出后,原告***不服该裁决而诉至本院。 另查，1、被告银鑫公司为原告***缴纳了从2011年9月份至2013年的养老保险、工伤保险；从2013年5月份开始缴纳医疗保险；从2014年起开始缴纳了各项社会保险。2、原告***从2022年7月4日至7月10日在榆林市星元（第四）医院住院6天。 本院认为，本案争议焦点为：被告银鑫公司解除与原告***劳动关系是否违法。劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。本案原告自2022年10月4日假期到期后，既未向用工单位神东公司履行请假手续,又未返岗，该行为有违公司请假规定，被用工单位神东公司以连续旷工15天为由退回银鑫公司，故被告银鑫公司以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动关系符合法律规定,并不属于违法解除。原告称当时因自身疾病原因及疫情管控不能前往单位，认为其不能履行请假手续属于不可抗力，但是原告并未提交相关证据予以佐证；原告又称,其应享受12个月的医疗期，但是同样未提交证据证明需要继续住院治疗、休养与定期复查的医疗建议，故对原告的上述意见本院亦不予采信。 如前文所述，因被告银鑫公司与原告***解除劳动合同的行为不属于违法解除劳动合同的情形，原告主张二被告支付经济赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告***请求二被告支付经济补偿金的请求，因本案中解除劳动合同的事由系原告违反了用人单位规章制度，不符合支付经济补偿金的情形，故对该项诉请亦不予支持。 对原告***要求被告鄂尔多斯市银鑫劳务服务有限责任公司为原告补缴2011年9月至2014年9月除养老保险、工伤保险外的其余各类社会保险,因不属于人民法院审理民事案件的受案范围,本院不予处理。 综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决如下: 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年九月二十二日 法官助理*** 书记员***