某某与中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省神木市人民法院 民事判决书 (2023)陕0881民初6811号 原告：***，男，1970年6月6日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古枢正律师事务所律师。 被告：中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司，住所地：陕西省榆林市神木市大柳塔镇，统一社会信用代码：91610821770043971N。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 第三人：榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司，住所地：陕西省榆林市神木市大柳塔镇王渠路，统一社会信用代码：91610800797917894B。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原告***与被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司、第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年11月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司委托诉讼代理人***、第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司法定代表人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告合同内工程款7286466.96元及利息（以7286466.96元为基数，从2021年12月29日计算至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告支付原告合同外工程款3175488.72元及利息（以3175488.72元为基数，从2021年12月29日计算至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、请求判令被告返还原告履约保证金959284.4元、农民工工资保证金383713.76元，及利息（以1342998.16元为基数，从2021年12月29日计算至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、请求判令被告承担本案诉讼费用、鉴定费、律师费。事实和理由：2020年9月，原告***以第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司的资质承包了被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司位于神木市大柳塔镇神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程，约定工程价款为19185688元，合同内暂估价和暂列金合计为200万元，经鉴定为2945010.08元，合同内工程款合计为20130728.08元。施工过程中，由于施工图纸和设计变更，增加了工程量，经鉴定产生合同外工程款3175488.72元，该工程于2021年8月9日竣工，于同年12月28日全部验收合格并交付使用。被告通过第三人账户支付工程款12844261.12元，下欠合同内工程款7286466.96元，合同外工程款3175488.72元。此外，原告于2020年8月19日向被告支付履约保证金959284.4元、农民工工资383713.76元，被告至今未退还。原告为维护自身的合法权益，遂提起诉讼。 被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司辩称，一、原告并非本案适格被告，无权以实际施工人身份突破合同相对性直接向被告主张其诉求。原告属于借用资质的挂靠人，非法定施工人，且其在《第一次工地会议纪要》中自认系榆林佳兴机电公司项目执行经理，故原告不应被认定为实际施工人，更不能以实际施工人身份向发包人主张合同结算款。二、被告不存在欠付第三人工程款的事实，原告诉请无事实与法律依据。首先，竣工验收未盘点、未结算的原因在于第三人而非被告，而原告直接跳过该程序请求支付工程款，缺乏事实依据。其次，原告或第三人无证据证明被告存在欠付合同外工程款的情形，依法不应当支持。本合同为固定总价合同，且原告提交的签证审批单均属于合同内工程量，而第三人至今未提起整体项目竣工盘点申请和竣工结算申请。最后，案涉工程虽通过竣工验收，但不代表被告对工程量的最终认可，工程量认可的唯一依据为《竣工验收盘点表》，工程价款认可的唯一依据为《竣工结算审批表》。三、原告请求被告返还履约保证金、农民工工资保证金并支付利息无事实依据，由于未办理竣工结算手续，不具备退还的约定条件。四、原告请求被告承担本案诉讼费用、鉴定费、律师费无事实及法律依据，不应支持。五、原告请求被告承担合同内和合同外相应款项的利息，无事实与法律依据。 第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司辩称，合同系其与被告直接签订的，不存在挂靠和第三方转包，其系实际施工人，与原告无关。当初系第三人公司法定代表人的朋友***向第三人引荐了原告，原告只施工了部分土建工程，其余与原告无关。本案其不知情，招标的时候没有变更，原告提供的与其相关的全部资料都是虚假的，其目前正在走流程准备结算，资料已经准备好了，故原告没有权利与资格起诉被告。 原告***向本院提交证据如下：第一组证据：神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同、神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同之施工合同、神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同之采购合同、招标文件及招标施工图纸、神东煤炭集团建设项目单位工程现场工程量盘点表、鉴定意见书、异议答复，证明原告借用第三人资质承包案涉工程，经鉴定，合同内工程款为2013078.08元，合同外工程款为3175488.72元。第二组证据：施工图纸、神东煤炭集团工程现场签证审批单、新增部分价格汇总表、新增工程项目图片、神东煤炭集团建设工程工期顺延审批单、关于尽快确认神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程招标文件及合同外增加工程量告知书、神东煤炭活鸡兔风井广场替代工程延期结算申请，证明案涉工程增加工程量，根据合同约定，价格也应当调整，合同外工程款为3175488.72元，现下欠工程款10461955.68元，被告应当向原告支付。第三组证据：***挂靠榆林市佳兴机电建设集团有限公司承揽神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程协议、承诺书、截至2023年8月20日***和***汇入榆林佳兴机电建设集团有限公司工程用款、转款明细、交易明细、情况说明、结婚证复印件、户口本复印件、身份证复印件、工程款往来明细、神东活鸡兔项目结算、收付款对账摘要、往来对账单、付款审批单、入库单、出库单，证明原告系案涉工程实际施工人，所有结算、对账、付款审批手续均由其办理，第三人不实际参与，工程所需资金由原告汇入第三人账户，再由第三人支付相关费用，被告通过第三人账户支付********.12元。第四组证据：陕西仁和智能控制产品销售合同及附件、发货单、围挡合同、购销合同、活鸡兔风井广场热源替代工程设备采购合同、水泥购销合同、钢材购销合同及附件、销货清单、收款收据、神木市华浩商品混凝土有限公司商品砼供货合同、供货合同、产品购销合同、钢骨架屋面板加工定做合同、散热器买卖合同、运货单、发货单、销售单、产品销售合同、销售合同、声屏购销合同、材料购销合同、收货确认单、发货清单、结算单、送货单、结算凭证、送货单委托检测协议表、购买氧气罐收据、证明、清单、***采购材料费用、氧气乙炔收条、西安鑫晨旭（榆林神木专线）物流托运订单、购销合同（河北善和线缆有限公司）、聊天记录，证明案涉工程包括新增工程量支出的相关费用均由原告实际支出，除通过第三人账户支出外，原告还自行支出部分费用。第五组证据：领料单、出入登记表、出勤记录、培训图片、培训内容、培训签到，证明原告系案涉工程实际施工人员，工程所用设备、材料、工人全部由其支配和管理。第六组证据：社保缴费信息打印件、参保人员缴费信息、对账单，证明原告与第三人之间不存在劳动关系，并非其公司员工。第七组证据：情况说明、录音光盘及其文字翻译，证明被告及监理方对原告借用第三人资质投标并签订合同、施工一事知情且认可，原告诉讼主体适格。第八组证据为竣工报告、竣工验收证书、资料接收清单、设备运行移交记录、移交清单、报审单、拆除设备设施清单、移交证书，证明案涉工程合同虽然无效，但工程已竣工验收合格并交付使用达4年之久。第九组证据：履约保证金收据、农民工工资保证金收据、电子回单、客户回单、交易明细、电子回执，证明履约保证金、农民工工资保证金、投标保证金均系原告支付至第三人账户后，由第三人向被告支付，现已具备退还条件，被告应当退还原告。第十组证据：报价函、转款凭证、银行流水、鉴定费发票、委托代理合同、收费票据，证明原告因本案支出的鉴定费、律师费应由被告承担。 被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司向本院提交2022年9月19日及12月28日、2023年6月23日工作联系单，证明其向第三人公司法定代表人***出具工作联系单，要求尽快办理结算，对工作联系单明确的费用不予调整，工作联系单通过***书面确认并承诺在约定的时间内完成结算。 原告***发表质证意见：对该组证据真实性证明目的均有异议，认为2023年6月23日工作联系单有合同内费用不予调整的字样，可以直接看出被告认可存在增加工程量的事实。 被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司发表质证意见：对第一组证据中1.2.3.4.5真实性无异议证明目的有异议；6.7真实性证明目的均有异议。对第二组证据中1.4.5真实性无异议证明目的有异议；2.真实性证明目的均有异议，该部分属于合同范围内的工程量，同工程量答辩意见；3.真实性证明目的均有异议，上边没有我方签字盖章；6.真实性证明目的均有异议，至今我方并未收到该告知书；7.真实性无异议证明目的有异议，可以证明案涉工程目前尚处于工程量盘点阶段，故量、价没有最终的确认结果。对第三组证据中1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.的真实性及证明目的均有异议，我方不知情；对15号证据的真实性及证明目的均有异议，我方亦不知情佳兴公司已收工程款项的去留情况；对16.17号证据的真实性及证明目的有异议，认为属于佳兴公司单方制作，我方不知情；对18号证据的真实性证明目的有异议，对原告账户的支付情况，我方不知情；对19、20号证据的真实性无异议，证明目的有异议，恰好可以证明我方将款项支付给佳兴公司；对21、22号证据的真实性证明目的有异议，我方将采购部分价款支付给佳兴公司，不存在欠付工程款情况。对第四组证据真实性证明目的均有异议，原告与第三方签订的合同，我方不知情，与第三人的付款情况，我方也不知情。对第五组证据真实性证明目的均有异议，只能证明原告是项目执行经理，而非实际施工人，在第一次工地列会纪要中，本人已自认。对第六组证据真实性证明目的均有异议，与本案无关。对第七组证据中1.2.3.真实性证明目的均有异议，我方下属监理公司、矿业公司从未出具过原告借用佳兴公司资质的证明文件；4.5.6.7真实性证明目的均有异议，收集程序违法，内容上并不能证明我方下属三位管理人员清楚借用资质的事实，仅将原告作为佳兴公司管理人员，与其进行项目上的沟通与联系。对第八组证据中1.2.真实性证无异议明目的有异议，只能证明项目运行条件，并不能证明对竣工工程量盘点，结算的事实；3.5.13.真实性证明目的均有异议，未经我方工程管理部签字盖章，系统验收未生效；4.6.7.8.9.10.真实性无异议证明目的有异议，证明原告将上述资料交给我方下属矿业公司，不能证明对工程价量的记录；11.12.真实性无异议证明目的均有异议，内容均包含在施工图纸中，属于施工图纸内的量。对第九组证据1.2.3.4.真实性无异议证明目的有异议，可以证明合同的相对方为佳兴公司，目前该工程尚未竣工验收，不具备退还条件；5.6.7真实性证明目的均有异议，与本案无关。对第十组证据1.2.3.4.5.6真实性无异议证明目的有异议，与我方无关。 第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司发表质证意见：1、对原告提供的第一、二组均无异议第三组证据中1.2.均有异议，认为其没有与原告签订任何挂靠协议，也没有在任何承诺书盖章，其出面协调，并签订锅炉合同。对其他证据不发表质证意见。2、对被告提供的证据拒不发表质证意见。 经审查，原告提供的第一、二、三、四、五、六、七、八、九组证据，其来源合法，内容真实，足以证明其目的，本院予以采纳，但具体工程款以本院核算为准。原告提供的第一组证据中的神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同、神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同之施工合同、神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同之采购合同，第三组证中的为***挂靠榆林市佳兴机电建设集团有限公司承揽神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程协议，真实性认可，但合同效力无效。原告提供的第十组证据及被告提供的证据不足以证明其目的，本院不予采纳。 经审理查明：原告***与第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司签订《***挂靠榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司承揽神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程协议》，就原告借用第三人资质承揽活鸡兔风井广场热源替代工程相关事宜达成协议，约定其借用第三人资质承揽该工程，管理费2%，剩余工程款归原告所有，工程所需资金全部由原告自己负责，原告把资金汇入第三人账户，再由第三人支付。2020年9月，原告以第三人名义作为乙方与被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司作为甲方签订《神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同》，向被告承包活鸡兔风井广场热源替代工程，约定该项目总承包含税合同价为19185688元，该合同为固定总价合同，除甲方批准的工程变更、现场签证外合同价格不调整，暂列金额按照被告要求使用，如有余额归被告所有，其中暂列金额为150万元，专业工程暂估价金额为50万元。还约定乙方应根据甲方相关制度要求向甲方递交履约保证金，其金额相当于合同价格的5%，履约保证金在工程竣工结算后30个工作日后5个工作日内退付；乙方还应向甲方交纳农民工工资保证金，工程结算办理完成之日起在施工现场公示一个月，无异议后退还，均不计利息。后又签订《神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同之施工合同》、《神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同之采购合同》。合同签订后，原告向第三人账户转账9738843元，用于支付工人工资、材料、设备、税金等费用，其中包含农民工工资保证金383713.76元、履约保证金959284.40元。 另查，现案涉工程已于2021年8月9日竣工，同年12月28日全部验收合格，并已交付使用。期间，被告陆续向第三人账户转账支付工程款12844261.12元，第三人扣除挂靠管理费383714元，代付个人工资、材料、设备款、税金等费用后，向原告返还剩余费用。2023年7月1日，第三人出具《承诺书》，载明案涉工程已完工，原告系实际施工人，被告已通过第三人账户支付工程款12844261.12元，其余未付款项其同意由原告以自己名义向被告主张权利。本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，载明神木市大柳塔镇神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程合同外工程款为3122046.64元，该工程神东煤炭部已经审核批准的现场工程量盘点表的工程价款为2242602.72元。原、被告均对该鉴定意见提出异议，该鉴定机构出具《异议答复》，将原鉴定意见修正如下：神木市大柳塔镇神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程合同外工程款为3175488.72元，该工程神东煤炭部已经审核批准的现场工程量盘点表的工程价款为2945010.08元。 本院认为，第一，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。原告***与第三人榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司签订的《***挂靠榆林市佳兴机电建设集团有限责任公司承揽神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程协议》与原告以第三人名义与被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司签订的《神东煤炭活鸡兔风井广场热源替代工程采购及施工总承包合同》，因违反法律强制性规定，均为无效合同。原告作为实际施工人，已按照约定施工完毕，且该工程已验收合格并交付使用长达四年，故被告仍应向其支付剩余工程款，但无需支付利息。案涉合同虽系固定总价合同，但亦约定被告批准的工程变更、现场签证可以调整合同价格，原告提供的证据可以证明案涉工程确存在大量工程变更，被告对新增项目认可，且鉴定结果显示合同外工程款为3175488.72元，该工程神东煤炭部已经审核批准的现场工程量盘点表的工程价款为2945010.08元，故，本院对合同外工程款3175488.72元予以认可，被告应向原告支付该款项。合同内总价款为19185688元，被告已付款12844261.12元，欠付6341426.88元，被告亦应向原告支付该款项。暂列金额和暂估价按其性质及用途应包含在合同总价之内，原告主张单独计算无事实及法律依据，本院不予支持。第二，合同约定原告向被告递交履约保证金，履约保证金在工程竣工结算后30个工作日后5个工作日内退付；向被告交纳农民工工资保证金，工程结算办理完成之日起在施工现场公示一个月，无异议后退还。原告已支付农民工工资保证金383713.76元、履约保证金959284.40元，现被告应予退还。合同约定农民工工资保证金及履约保证金均不计息，原告主张该费用的利息，本院不予支持。第三，双方合同并未约定违约方需承担守约方律师费等支出，原告主张被告承担其因本案支出的律师费于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 限被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付剩余合同内工程款6341426.88元。 限被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付合同外工程款3175488.72元。 限被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付农民工工资保证金383713.76元、履约保证金959284.40元。 驳回原告其他诉讼请求。 如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费99470元、鉴定费100000元，由被告中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司负担167450元，由原告***负担32020元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。 审判长郄*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年九月二十七日 法官助理*** 书记员郭瑞