杭州佛元建筑工程有限公司与李晓东、杭州千岛湖强祥建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终4422号

上诉人（原审被告）：杭州佛元建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区金城路心意广场2号楼22层。

法定代表人：朱善尧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余建君，浙江戈创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李晓东，男，1965年3月出生，居汉族，住浙江省杭州市滨江区。

委托诉讼代理人：郑炯，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹益波，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖强祥建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇新安东路560号。

法定代表人：徐无有，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐鲁梁，男，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十二工程局有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路141号永通信息广场西3楼。

法定代表人：刘光华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宁，女，系该公司职员。

委托诉讼代理人：王亚敏，女，系该公司职员。

上诉人杭州佛元建筑工程有限公司（以下简称佛元公司）因与被上诉人李晓东、杭州千岛湖强祥建筑工程有限公司（以下简称强祥公司）、中国水利水电第十二工程局有限公司（以下简称十二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佛元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由各方承担。事实和理由：一、“一审判决认为，佛元公司主张的甲供材料款12303569.04元，工程罚款54100元，其他款项29698元，交溧阳税务局税金1401138.77元，交浙江淳安税务局税金529990.52元，成本发票税金989315.64元，均因未提供充足的证据证明，且李晓东不予认可，而不予采纳”的观点与事实不符，也无法律依据。1.佛元公司就上述主张均已提交了充足的证据。庭审中，佛元公司为证明案涉工程甲供材料12303569.04元，水费11085.2元，电费53330.38元，工程罚款54100元，其他应扣款项29698元和交溧阳税务局税金1401138.77元而向法庭提交了证据“溧阳施工局所属分包商支付情况说明”，质证中李晓东对该份支付情况说明的证据真实性没有异议，但不认可佛元公司要证明的内容。佛元公司认为，该份支付情况说明不但具有形式和内容真实性,而且足以达到证明目的，理由如下：（1）该份支付情况说明是十二局为与强祥公司及佛元公司就案涉工程进行结算时出具的一份说明，实际上是一份三方工程结算说明，参与结算的三方对该份支付情况说明均予以认可（包括庭审中也无异议）。（2）三方已经依照此结算说明实际支付了各项工程款，工程款也已结清。（3）十二局是案涉工程总承包人，强祥公司是案涉工程的分包人，佛元公司则是案涉工程的受转包人，十二局与强祥公司之间订有合法的分包合同，强祥公司与佛元公司之间也订有转包合同，三方之间都是合同的相对方，是工程利益的直接利害关系人，各方在工程施工中都派员参与工程的日常管理，尤其是施工中所用甲供材料为炸药、雷管等危险物品，由十二局专人保管和运输，甲供材料的申领和运输都通过各方人员手续，三方对甲供材料的数目很清楚，三方在结算中也都会最大限度地维护自己的利益，因此三方结算时共同认可的支付情况说明完全具有客观性、真实性。（4）李晓东虽为实际施工人，但其不是公司，也不具有施工资质，除与佛元公司之间私下订有合同外，与十二局、强祥公司均无关系，十二局、强祥公司只知道佛元公司在实际施工，因此，李晓东不可能参与甲供材料的直接申领和运输，在十二局组织三方结算时也不可能有李晓东的实际参与，因此本案工程结算及相关款项的确认不可能也无法以李晓东的认可为标准。至于交浙江淳安税务局税金529990.52元，成本发票税金989315.64元，庭审中有强祥公司提供的完税凭证、佛元公司与强祥公司之间就税费的结算凭证，以及李晓东没有提供任何成本发票的事实予以证明。2.一审判决采信李晓东自认的甲供材料款900万元有违证据采纳规则。一审判决认为，“关于佛元公司主张的甲供材料12303569.04元，因未提供充足的证据证明，法院不予采纳，以采信李晓东自认的甲供材料款为900万元较为妥当”。这是对证据规定的曲解，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”据此，所谓自认，是指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对其不利的事实作出明确的承认或默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。构成自认的条件之一是一方当事人明确承认或默示的必须是对方当事人所主张的对其不利的事实。本案中，佛元公司主张的甲供材料款为12303569.04元，对李晓东来说是不利的事实，如果李晓东对该事实予以自认，则构成自认。但庭审中，李晓东主张甲供材料款为900万元，对李晓东来说这是对其有利的主张，对佛元公司来说则是不利的主张，因此，李晓东自认甲供材料款900万元不构成《证据规定》中的法律自认。3.一审判决对同一份证据上的不同内容，采用不同的判断和采信标准，有违审判规则。庭审中，佛元公司为证明案涉工程甲供材料12303569.04元，水费11085.2元，电费53330.38元，工程罚款54100元，其他应扣款项29698元和交溧阳税务局税金为1401138.77元而向法庭提交了证据“溧阳施工局所属分包商支付情况说明”，质证中李晓东对该支付情况说明中的内容包括水费11085.2元，电费53330.38元均不予以认可，只承认施工中需要使用水电和自己没有支付过水电费用，法院因此采纳“溧阳施工局所属分包商支付情况说明”中关于“水费11085.2元，电费53330.38元”的内容，但对佛元公司主张的同样在该情况说明中的其他内容包括“甲供材料12303569.04元，工程罚款54100元，其他应扣款项29698元和税金1401138.77元”却不予以采纳。在同一案件中对同一证据的不同内容部分在无其他证据佐证的情况下进行区别对待和有选择地采信，有违法律规定，与审判规则相悖。二、一审判决认定李晓东只承担施工安全员、技术员一半工资即156000元，与事实不符。佛元公司与李晓东签订的《分包合同施工协议》第四条双方职责3规定，派驻人员为两人即一名施工技术员、一名施工安全员。这是爆破施工规范严格要求的，李晓东称只派驻一名人员，与事实不符，显然是说谎。同时该施工协议约定，该两名人员工资、费用由李晓东承担，以及该条款最后约定“该两名人员的食宿费用由甲方(佛元公司）承担”，说明派驻人员的工资应是全部由李晓东承担的，佛元公司只承担食宿费用，因此可以排除佛元公司与李晓东各负担一半工资的说法。另外，约定“工资为两人每月6500元”，这句话有歧义：既可以理解为工资两人每月共6500元，也可以理解为工资两人每人每月6500元，但是，结合佛元公司与强祥公司的合同中约定两名派驻人员工资为每月共13000元，以及一名技术员和安全员共6500元工资明显太低、不合常理的情况，可以判断出佛元公司与李晓东施工协议中约定的派驻人员工资应理解为每人每月6500元。三、一审判决以佛元公司与李晓东之间分包施工协议无效为由认为工程管理费不予支持，于法无据。根据佛元公司与李晓东签订的《分包合同施工协议》第二条工程价款第3款：合同单价（人民币）：爆破石方7.1元/m3，其中预裂面50元/m2，另设进度安全考核奖0.1元/m3，该合同单价均为含税，同时该合同单价已包含甲方应向分包人、总承包人上交的管理费0.15元/m3，该管理费应由乙方承担，并由甲方在向乙方支付工程进度款时按比例直接扣除。施工协议中上述有关管理费的内容置于工程款计算及支付的条款中，由此表明案涉管理费为工程价款结算的组成部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，本案中分包合同有效，佛元公司、分包人、转包人工程管理和费用支出客观存在，虽然转包合同无效，但案涉管理费作为工程价款结算的组成部分应予以支持。但是，一审判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，该管理费不应予以支持，可以收缴。佛元公司认为，该条规定的是因非法转包而签订建设工程施工合同的行为无效，并由该无效行为产生的已经取得的非法所得可以收缴，比如转包直接收取转包费，而案涉管理费是承包人、分包人和佛元公司实际参与工程管理而实际支出的费用，该费用应当作为工程结算款予以支持。退一步讲，既然一审判决认为案涉管理费不具有合法性，不应当支持，应予收缴，却又不判决收缴，实际在客观上支持了李晓东非法获取该部分费用。四、一审判决佛元公司在十日内支付工程款并承担工程款利息，同时判决李晓东在佛元公司支付工程款的时向佛元公司出具同等数额的建筑业发票，没有依据。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条规定，发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。佛元公司与李晓东签订的《分包合同施工协议》第二条工程价款第5款：甲方向乙方付款的进度与发包方向甲方付款的进度基本同步，但乙方在要求甲方支付工程款前应先向甲方提供建筑业正规发票，甲方只负责已到位工程款按合同规定支付。因此，佛元公司与李晓东关于“先开具发票，后支付工程款”有明确的约定，李晓东要求支付工程款的前提条件是应先向佛元公司提供建筑业正规发票，否则，合同约定的付款条件不成就，佛元公司有权拒绝支付相应款项，自然也就没有计算利息的依据。时至一审结束，李晓东就案涉工程没有提供过任何发票，因此，一审判决不应支持李晓东的付款请求和利息主张。五、一审判决结果造成各方施工利益显失公平。本案分包工程中，佛元公司应收强祥公司工程款总计为17372518.8元，强祥公司从十二局领取工程款为21118561.61元。如果按一审判决结果，李晓东除已收到的1168万元外，还要求支付工程款11099337.42元，合计将实际收到工程款22779337.42元，这将比强祥公司从十二局实际结算收到的工程款还要多1660775.81元，而佛元公司则要面临亏损5406818.62元。这样的结果明显不符合工程建设的管理常识，也是不公平不合理的，很显然，李晓东的主张根本不符合本案工程的客观实际。

李晓东辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

强祥公司辩称，认可一审判决，不认可佛元公司的上诉请求。

十二局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。

李晓东向一审法院起诉请求：1.判令佛元公司立即支付李晓东工程款13665260元，并自2015年5月5日起以欠付工程款为基数，按银行同期同档贷款利率支付自工程款全部清偿日止的利息；2.判令强祥公司、十二局对上述第1项承担连带责任；3.本案诉讼费由佛元公司、强祥公司、十二局承担。

一审法院认定事实：十二局于2011年2月27日与强祥公司签订《建设工程分包合同》，将自己总承包的下水库库岸与岸盆工程石方开挖施工工程分包给强祥公司，分包工程地点：江苏省溧阳市天目湖镇吴村。强祥公司有企业法人营业执照、安全生产许可证。1997年12月9月的注册资金本为1050万元，承包工程范围为可承担单项合同额不超过注册资本金五倍，且60万立方米以下的土石方工程的施工。2010年7月21日，强祥公司注册资本金变更为3050万元。后强祥公司又与佛元公司签订《爆破工程施工技术咨询协议书》，将上述工程转包给佛元公司，佛元公司没有相应的施工和爆破资质。2011年5月9日，佛元公司又与李晓东签订《分包合同施工协议》，将上述下水库库岸与库盆工程石方开挖施工工程转包给李晓东，李晓东也没有相关的施工和爆破资质，李晓东施工时名为：开挖三队（杭州千岛湖），李晓东与佛元公司签订的《分包合同施工协议》的主要内容约定如下：工程名称为下水库库岸与库盆工程石方开挖施工，工程地点为江苏省溧阳市龙潭林场伍员山工区，爆破土石方数量暂定200万m3，计算时按实际完成情况进行调整，合同单价爆破石方7.1元/m3，其中预裂面50元/m2，另设进度安全考核奖0.1元/m3，该合同单价均为含税，同时该合同单价已包含甲方应向分包人、总承包人上交的管理费0.15元/m3，该管理费由乙方承担，并由甲方再向乙方支付工程款时按比例直接扣除，各营业税、城市维护建设税及教育费附加税等均由乙方承担，甲方负有代扣代交的义务，并在乙方每月进度款结算中扣除，其他税费及相关管理费由乙方自行缴纳。结算依据：乙方向甲方主张工程款的工程量只能按中国水利水电第十二局第一分局批准的工程量结算，甲方向乙方付款的进度与分包方向甲方付款的进度基本同步，但乙方在要求甲方支付工程款前应先向甲方提供建筑业正规发票，甲方只负责已到位工程款按合同规定支付。合同工期：本分包工程定于2011年3月8日开工，2014年3月8日竣工。双方职责：1.甲方在收到发包方打入工程月进度款时，及时计算及时拨付给乙方。2.甲方指派技术员一名、爆破安全员一名常驻施工现场，该两名人员工资费用由乙方承担，工资为两人每月6500元。由甲方从向乙方支付的工程款中直接扣除。该两名人员的食宿费用由甲方承担。违约责任：1.甲方如未按照本合同约定的条件和期限付款，承担延期付款部分的同期银行存款利息。李晓东承包的上述工程于2014年12月25日竣工验收合格，因支付工程款产生争议，李晓东于2018年5月15日诉至一审法院。一审中，李晓东提供书证《分包合同施工协议》、验收合格证、十二局出具的李晓东（开挖三队）下水库石方，开挖钻爆竣工结算汇总表、强祥公司和佛元公司签订的《爆破工程施工技术咨询协议书》、十二局、佛元公司、强祥公司签订的《工程分包完工结算尾款支付协议》佐证。该案庭审中，佛元公司、强祥公司和十二局对李晓东提供的上述书证的真实性没有异议。佛元公司辩称，首先，李晓东陈述中部分与事实不符，李晓东完成的工程量应为4427462.2立方米，爆破石方的工程款为31434981.62元，石方预裂面的工程量是5629.955平方米，相应的工程款是281497元，安全考核奖是442746.22元（4427462.2立方米×0.1元），佛元公司已支付工程款是11680192元，李晓东使用的甲供材料是12303569.04元，佛元公司派遣人员工资为325000元。总计工程款为32159224.84元，扣除甲供的材料是12303569.04元，水费是11085.2元，电费为53330.38元，罚款为54100元，其他款项为29698元，派驻人员工资为325000元，强祥公司交溧阳税务局税金为1401138.77元，强祥公司当地税务局税金为529990.52元，强祥公司成本发票税金为989315.64元，强祥公司管理费为706654.03元，总承包人管理费为664963.82元，超挖回填损失款为256880.75元，已付款为11680192元，尚欠李晓东工程余款为3153306.69元。关于李晓东主张利息的问题，佛元公司认为根据双方的施工协议，李晓东要求支付款项的时候应该先提供发票，至今李晓东没有提供发票，所以付款的条件是不具备的，存在违约，所以佛元公司认为不存在计算工程款逾期利息的问题。佛元公司提供书证一溧阳市施工局所属分包商支付情况说明、书证二税费扣除清单、书证三商讨备忘录、超挖回填汇总表佐证。庭审中，李晓东对佛元公司提供的书证一、二表示真实性没有异议，但不认可佛元公司要证明的内容，对佛元公司提供的书证三不认可，认为与本案无关，不是李晓东承包的工程，是佛元公司的另外一个工程。强祥公司在一审庭审中辩称，涉案的十二局与强祥公司，强祥公司与佛元公司之间的合同为合法有效合同，根据庭审可以查明爆破资质已经取消，且强祥公司与佛元公司之间系技术服务咨询合同，核心的爆破技术仍旧由强祥公司实际施工完成，不存在借用资质的情形，应认定两份合同合法有效。李晓东与强祥公司之间不存在着任何的合同上的法律关系。李晓东将强祥公司作为被告系将其作为实际施工人以及其认为强祥公司存在着违法转包的事实，根据强祥公司与佛元公司系签订技术服务咨询合同，不存在违法转包的事实。李晓东基于实际施工人身份向强祥公司主张法律关系无事实和法律依据。强祥公司亦根据与佛元公司之间的约定支付完毕相应的工程款项，双方之间的债权债务已经全部处理终结，不存在任何的结算问题，根据《江苏高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任”。本案中强祥公司已经举证证明付清工程款，应免除义务。综上所述：李晓东要求强祥公司支付工程款无事实和法律依据，且强祥公司已将涉案工程款付清，亦可以免除强祥公司的给付义务，请求法庭驳回李晓东对强祥公司的诉讼请求。强祥公司提供书证一营业执照和安全生产许可证复印件、书证二税收条款书、承诺书、情况说明各一份、书证三《爆破工程施工技术咨询协议书》、书证四现金完税以及现金完税证复印件50页。一审庭审中，李晓东对强祥公司提供的书证一、二、三表面真实性没有异议，但是不认可其证明的内容。对书证四因是复印件不予认可。十二局在一审庭审中辩称，根据本案当事人情况，李晓东与十二局并无合同关系，故十二局认为李晓东将十二局列为被告系根据实际施工人之诉，根据最高院关于合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复，起诉人提起实际施工人之诉的前提条件为依据法律规定，起诉人与向对方签订的合同被认定为无效的施工合同，起诉人为依据法律规定，被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，由此可见，李晓东与佛元公司合同无效为提起本案的诉讼前提条件，截止到目前为止，本案李晓东并未提供证据证明李晓东与佛元公司之间合同被宣告无效，所以李晓东主体不适合，希望法院驳回李晓东的起诉。并提供书证一强祥公司的营业执照和安全产生许可证复印件、书证二与强祥公司签订的《建设工程分包合同》、书证三完工结算单、书证四合同终止书、书证五工程分包完工结算尾款支付协议复印件、书证六农行江苏分行电子回单复印件一份。一审庭审中，李晓东对上述书证的表面真实性均没有异议。庭审中双方当事人对案涉工程石方预裂面的工程款因为281497元没有异议，对工程款计价为7.1元/m3没有异议，对安全考核奖计价为0.1元/m3没有异议，对李晓东承包的案涉工程于2014年12月25日已竣工验收合格没有异议，对佛元公司已支付李晓东工程款1168万元没有异议。对佛元公司主张的案涉工程量为4427462.2立方米，应扣除朱善松的126671.8立方米的主张李晓东不予认可，提出佛元公司的这一主张没有事实和依据，李晓东完成的工程量有双方签订合同约定的十二局出具的竣工结算表所确认，朱善松与李晓东没有关系，对安全考核奖应按照十二局确认的工程量4554134立方米计算。对佛元公司主张的甲供材料为12303569.04元不予认可，认为仅凭十二局出具的一份支付情况说明不能证明佛元公司的主张，对佛元公司主张的技术员、安全员工资应按每人每月13000元，应由李晓东支付25个月、325000元的主张不予认可，提出李晓东与佛元公司签订的《分包合同施工协议》约定甲方派驻的施工员和技术员，两人每月6500元，因此佛元公司的上述主张不能成立，对佛元公司主张的应扣水费11085.2元、电费53330.38元，李晓东认可其施工期间没有交过水电费，李晓东也应该缴纳水电费，但对佛元公司主张的水电费金额表示不清楚应该交多少，对佛元公司主张的罚款54100元，其他款项29698元，交溧阳税务局税金1401138.77元，当地税务局税金529990.52元，成本发票税金989315.64元不予认可，认为佛元公司证据不足，且没有证据表明强祥公司在溧阳税务局及当地税务局缴纳了相关税金，根据李晓东和佛元公司之间的《分包合同施工协议》第二条第3项约定：各营业税、城市维护建设税及教育附加等均由乙方承担。甲方有代扣代缴的义务。一般指代的是佛元公司代扣代缴李晓东应纳的税金，而不是强祥公司的税金。同样不能仅凭十二局出具的一份支付情况说明就要求李晓东承担上述费用，对佛元公司主张的千岛湖公司管理费706654.03元，总承包人管理费664963.82元，李晓东提出根据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释明确规定管理费不用承担，第一，李晓东与佛元公司签订的合同是无效合同，无效的理由：1.我们没有资质，2.这个工程层层转包分包，违反建筑法相关强制性规定，所以是无效的。无效的合同据最高院的司法解释，仅能参照计价条款，而且上述解释明令对管理费不予支持，所以李晓东不用承担所有的管理费。对佛元公司主张应扣除的超挖回填损失款256880.75元，首先，佛元公司主张的超挖违填不是本案讼争的工程，与本案无关，李晓东不予认可。第二，李晓东工程队是开挖三队，而佛元公司提供的书证三超挖违填量汇总表的施工队是工程八队，不是李晓东。第三，李晓东提供书证五：十二局和乙方佛元公司、丙方千岛湖公司签订的工程分包完工结算尾款支付协议中第一项工程分包完工结算情况中载明超挖违填是佛元公司所承接的另外一个混凝土工程，与李晓东实施的石方开挖施工没有关系。综上，李晓东提出第一，我们认为涉案工程，强祥公司是将工程整体转包给佛元公司的，佛元公司没有资质，强祥公司显然是违法转包人。第二，十二局将涉案工程部分分包给强祥公司，强祥公司超越资质承接涉案工程，十二局属违法分包人。在涉案工程中李晓东系开挖三队，据李晓东了解涉案工程开挖队不下于十支，十二局属于肢解将涉案工程分包，自己并不施工。所以强祥公司是违法转包人，十二局是违法分包人。第三，因上述的违法分包和违法转包，且实际施工人没有资质，导致涉案的强祥公司和十二局的建设工程分包合同、佛元公司和强祥公司的技术咨询协议书、李晓东与佛元公司的分包合同施工协议、均为无效。强祥公司、十二局应对佛元公司所欠李晓东的工程款承担连带责任。第四，李晓东与佛元公司的协议无效，李晓东可以参照李晓东与佛元公司的协议要求佛元公司支付工程款，但参照的条款仅仅局限于计价条款，在最高院的相关裁判观点已经明确。我们认为税费承担以及付款条件不属于计价条款，而且佛元公司无法证明涉案李晓东应承担的税费金额，故李晓东无需承担。第五，佛元公司要求在李晓东的工程款中扣除管理费，由于李晓东之前未支付管理费，现在佛元公司的请求相当于要求法院判决李晓东承担支付管理费，根据相关司法解释，该请求不应予以支持，即李晓东无需承担管理费。第六，涉案的工程已经竣工验收，质量合格，2015年5月5日由十二局确认了工程量，李晓东要求佛元公司支付工程款及利息的诉请合法有据，应予支持。第七，超挖回填系另外一工程，与本案无关，李晓东无需承担。第八，派遣人员的工资的计算方法已经查明，系两人每月6500元，李晓东只承担这部分。第九，关于罚款及其他款项，因佛元公司未能举证证明该罚款的真实性和合理性，李晓东不与认可。对水电费请法院依法认定。李晓东在庭审中还表示在佛元公司支付李晓东工程款时可以按双方约定提供建筑业正规发票。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时相关法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级和承包人非法转包违法分包建设工程的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中十二局将其承包的下水库库岸与库盆工程石方开挖施工工程分包给强祥公司，因强祥公司具有相关的企业法人营业执照和安全生产许可证，其注册资金为3050万元，可承担单项合同额不超过注册资金五倍的土石方工程的施工，故该分包合同应认定为有效，李晓东提出的强祥公司超越资质等级签订该分包合同应认定无效的主张，法院不予采纳。强祥公司将分包的上述工程转包给没有相关施工和爆破资质的佛元公司，虽然名义上签的是爆破工程施工技术咨询协议书，但仍属违法转包，应认定为无效，佛元公司又将违法承包到的上述下水库库岸与库盆工程石方开挖施工工程转包给没有相关施工和爆破资质的李晓东，该转包合同也应认定为无效，但李晓东承包的上述讼争工程已经竣工验收合格，故李晓东有权请求佛元公司参照合同约定支付工程价款。庭审中双方对本案讼争工程石方预裂面的工程款为281497元，工程量计价为7.1元/m3，安全考核奖计价为0.1元/m3，佛元公司已支付李晓东工程款为1168万元，涉案工程已于2014年12月25日竣工验收合格没有异议，法院予以确认。关于本案讼争工程量李晓东主张的工程量为4554134立方米，因有根据李晓东和佛元公司签订的施工协议中约定的工程量只能按中国水利水电第十二局第一分局批准的工程量计算的约定，且有中国水利水电第十二工程局有限公司溧阳施工局出具的李晓东的开挖三队下水库石方开挖钻爆竣工结算汇总表佐证，应予以采纳。佛元公司主张的应扣除朱善松的126671.8立方米工程量，李晓东完成的工程量应为4427462.2立方米的主张缺乏相关事实依据，法院不予采信。故本案的工程款总价应为4554134m3×7.1元/m3+安全考核奖4554134m3×0.1元+石方预裂面工程款281497元（5629.955m2×50元）=33071261.8元。关于佛元公司主张的甲供材料12303569.04元，因未提供充足的证据证明，法院不予采纳，以采信李晓东自认的甲供材料款为900万元较为妥当。关于佛元公司主张的应扣除施工安全员、技术员工资325000元的主张缺乏相关证据佐证，法院不予采纳。李晓东主张的安全员、施工员的工资应按李晓东和佛元公司签订的施工协议约定的两人每月6500元，工作24个月来计算，因有李晓东和佛元公司签订的协议和佛元公司与强祥公司签订的施工技术咨询协议书佐证。特别是该施工技术咨询协议书约定，一名技术员和一名安全员工资由佛元公司承担，两人每月按13000元支付。而佛元公司和李晓东签订的施工合同约定，两人每月6500元由李晓东承担，证明李晓东和佛元公司约定，李晓东只承担上述技术员、安全员工资的一半，另一半由佛元公司承担。故李晓东主张的应付两人工资156000元的主张，法院予以支持。关于佛元公司主张的水费11085.2元，电费53330.38元，因李晓东未提出反对意见，请求法院依法认定，且李晓东也承认在施工中需要使用水电，且没有支付过该笔费用，法院予以支持。关于佛元公司主张的要李晓东承担罚款54100元，其他款项29698元，因未提供充足的证据证明，且庭审中佛元公司、强祥公司、十二局对该事实的举证相互推诿，提供不了具体的证据，且李晓东也不予认可，故法院不予采信。关于佛元公司主张的要李晓东承担强祥公司交溧阳税务局税金1401138.77元，交浙江淳安税务局税金529990.52元，成本发票税金989315.64元的主张，因未提供充足的证据证明且佛元公司、强祥公司、十二局在庭审中对缴纳上述税金的具体缴款依据的证据的举证相互推诿，且李晓东也不予认可，再则，根据李晓东和佛元公司之间的《分包合同施工协议》第二条第3项的约定：“各营业税、城市维护建设税及教育费附加等有乙方承担。甲方负有代扣代缴的义务”应指的是佛元公司代扣代缴李晓东应纳的税金，而不是强祥公司的税金，故法院不予采纳。但是根据李晓东和佛元公司签订的分包合同施工协议中约定，各营业税、城市维护建设税及教育费附加税等均由乙方承担，甲方负有代扣代缴的义务，并在乙方每月进度款计算中扣除，其他税费及相关管理费由乙方自行缴纳。李晓东应按照相关法律规定和双方的约定承担涉案工程的营业税、城市维护建设税及教育费附加税，按照相关规定，李晓东应承担上述三税的金额计算方法如下：营业税（增值税）为33071261.8元×3%=992137.8元，城市维护建设税992137.8元×5%=49606.89元，教育费附加税为992137.8元×3%=29764.1元，以上合计为1071508.8元。关于佛元公司要求李晓东承担的强祥公司管理费706654.03元，总承包人管理费664119.33元的主张，相关法律规定，承包人非法转包违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据相关规定收缴当事人已经取得的非法所得，承包人转包违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费人民法院可以收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定不予支持，故佛元公司要求李晓东承担管理费的主张于法无据，法院不予支持。关于佛元公司要求李晓东承担超挖回填损失256880.75元的主张，因李晓东不予认可，且佛元公司也未能提供充足的证据证明超挖回填系李晓东所为。佛元公司提供的书证中造成超挖回填的是工程八队，而李晓东的施工队为开挖三队，且造成开挖回填的工程系进出水口混凝土，而本案讼争工程是土石方爆破开挖爆破，故对佛元公司要求李晓东承担超挖回填损失的请求，法院不予支持。综上，佛元公司还应支付李晓东的工程款为33071261.8元-已付工程款1168万元-甲供材料900万元-安全员和技术员工资156000元-水费11085.2元-电费53330.38元-营业税、城市维护建设税、教育费附加税1071508.8元=11099337.42元，李晓东要求佛元公司及时支付余欠的工程款的主张与法有据，法院予以支持。但李晓东在佛元公司支付工程款的同时，应根据双方的约定向佛元公司提供同等数额的建筑业发票。关于李晓东要求佛元公司承担从2015年5月5日起，以欠付工程款为基数，按银行同期同档贷款利率支付至工程款全部清偿日止的利息的主张，因涉案工程已于2014年12月25日竣工验收合格，2015年5月5日十二局对李晓东的施工量出具了竣工结算表，其利息计算的起始时间符合相关规定，法院予以采纳，但是利息计算的标准只能按双方约定的延期付款的利息按银行同期存款利息计算。关于李晓东要求十二局对佛元公司欠付工程款承担连带清偿责任的主张，因十二局和强祥公司签订的分包合同为有效合同，且十二局和强祥公司已经结清了相关的工程款项，故对李晓东的这一主张，法院不予支持。关于李晓东要求强祥公司对佛元公司欠付工程款承担连带清偿责任的主张，虽然强祥公司和佛元公司签订的爆破工程施工技术咨询协议书为无效合同，但是根据庭审查明的事实，强祥公司已经付清了佛元公司的工程款，佛元公司并对强祥公司出具了承诺书和情况说明。相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予以支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。故对李晓东要求强祥公司对佛元公司欠付的工程款承担连带清偿责任的主张，法院不予支持。佛元公司提出的强祥公司尚有尾款未支付的主张因不能提供充足的证据证明，法院不予采信。李晓东提出的本案不能适用《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的意见，虽然该解答第26条规定：“本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定，”但并未规定：“本解答施行后正在审理的一审案件不适用该解答的规定。”本着不违反该解答的施行本意和司法导向，对李晓东提出的该意见，法院不予采纳。判决：一、杭州佛元建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓东工程款11099337.42元，并承担从2015年5月5日起以欠付的11099337.42元工程款为基数按银行同期同档存款利率支付至全部清偿日止的利息。李晓东在杭州佛元建筑工程有限公司支付工程款的同时向杭州佛元建筑工程有限公司出具同等数额的建筑业发票；二、驳回李晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103792元，诉讼保全费5000元，合计108792元，由佛元公司承担88122元，由李晓东承担20670元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的案件事实与一审一致。

本院认为，一、关于佛元公司主张的甲供材料款12303569.04元、工程罚款54100元、其他款项29698元、交溧阳税务局税金1401138.77元、交浙江淳安税务局税金529990.52元、成本发票税金989315.64元应在工程款中扣除。依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，佛元公司对其上述主张，仅提供了十二局溧阳施工局的情况说明，该说明并无其他证据予以佐证，故不足以证明佛元公司的上述主张，一审法院未予支持佛元公司要求将上述款项在应付工程款中予以扣除的意见并无不当。依照法律规定，一方当事人在法院审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。李晓东在一审中自认甲供材料款为900万元，该自认的后果是将在佛元公司应付李晓东的工程款中扣除900万元，对于李晓东而言属于于己不利，一审法院据此采信李晓东的自认意见符合法律规定。二、关于李晓东承担的施工安全员、技术员的工资。依据佛元公司与李晓东签订的《分包合同施工协议》，佛元公司负责指派一名有爆破施工资质证书的技术人员和一名有爆破施工安全管理上岗证的人员常驻施工现场，该两名人员工资、费用由李晓东承担，工资为两人每月6500元，由佛元公司从向李晓东支付的工程款中直接扣除。又依据强祥公司与佛元公司签订的《爆破工程施工技术咨询协议书》，强祥公司负责指派上述两名人员常驻现场，工资每月按13000元支付给强祥公司。由上述两份协议可知，强祥公司指派的两名人员的实际工资为每人每月6500元，佛元公司与李晓东的协议中注明“该两名人员工资、费用由李晓东承担”，现李晓东认为佛元公司也应承担两名人员一半工资，但未提供相应的依据，且上述两人受强祥公司的派遣，实际为李晓东提供劳务，其工资由佛元公司承担也不符合常理，故佛元公司的该上诉理由成立，本院予以支持，李晓东应按每人每月6500元的标准计算上述两人24个月的工资计312000元，该款在佛元公司应付给李晓东的工程款中扣除。三、关于工程管理费。佛元公司与李晓东签订的《分包合同施工协议》，因佛元公司及李晓东均无相应的施工资质，其分包和转包涉案工程的行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。依照法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故佛元公司主张涉案工程管理费于法无据，本院不予支持。四、关于建筑业发票。《分包合同施工协议》约定李晓东要求佛元公司支付工程款前应先向佛元公司提供建筑业正规发票，该约定并未注明李晓东需提前多少时间向佛元公司提供发票，故一审法院判决李晓东在佛元公司支付工程款的同时向佛元公司出具同等数额的建筑业发票并无不当。五、关于工程利益。佛元公司与李晓东签订的《分包合同施工协议》因违反法律规定而无效，依照法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，故一审法院依据《分包合同施工协议》的约定判决佛元公司向李晓东支付工程款也无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3709号民事判决；

二、杭州佛元建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李晓东工程款10943337.42元，并承担从2015年5月5日起以欠付的10943337.42元工程款为基数按中国人民银行同期同档存款利率支付至全部清偿日止的利息。李晓东在杭州佛元建筑工程有限公司支付工程款的同时向杭州佛元建筑工程有限公司出具同等数额的建筑业发票；

三、驳回李晓东的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费103792元，诉讼保全费5000元，合计108792元，由佛元公司承担87122元，由李晓东承担21670元。

二审案件受理费103792元，由佛元公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢文忠

审判员　　袁海燕

审判员　　孙海萍

二〇一九年五月十三日

书记员　　夏　煜