南通日进建设工程有限公司、**建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁17民终2150号

上诉人（原审被告）：南通日进建设工程有限公司，住所地江苏省海安市墩头镇仇湖龙潭路20号。

法定代表人：严后富，执行董事。

委托诉讼代理人：赵云龙，山东山岳盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年12月25日出生，回族，住菏泽市开发区。

委托诉讼代理人：王奉省，山东曹州律师事务所律师。

上诉人南通日进建设工程有限公司因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2021）鲁1791民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通日进建设工程有限公司委托诉讼代理人赵云龙、被上诉人**及其委托诉讼代理人王奉省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通日进建设工程有限公司上诉请求：1、撤销菏泽经济开发区人民法院作出的（2021）鲁1791民初3883号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，要求上诉人向**支付工程款，认定事实及适用法律错误。首先，**施工存在质量问题，其施工部分已经上诉人交由第三方全部重修。涉案建设工程使用的是第三方施工、交付的抹灰工程，并非**施工的工程。因**施工内容存在质量问题，给上诉人造成巨大损失，且未经验收合格，上诉人不应向其支付工程款。其次，《劳务分包合同》第六条系**提供的格式条款，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第二款规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，该条款无效。《劳务分包合同》已因违反法律的强制性规定而无效，一审法院再依据该条认定**不承担工程质量责任，违反法律规定，有违公平原则。且在同时期，有多个队伍对建邦中央公园一期进行施工，其他施工人施工工程未出现质量问题，故已能够排除天气、原材料等导致工程出现质量问题的原因。因此，涉案工程出现质量问题是由**导致，上诉人不应向其支付工程款。二、山东国瑞工程咨询管理有限公司出具的国瑞鉴定字[2021]19号工程鉴定意见书，不能作为认定**施工工程量的依据。根据《建设工程造价鉴定规范》2.0.12条“现场勘验指在委托人组织下，当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的，在现场凭借专业工具和技能，对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动”，现场勘验必须要对勘查对象进行实际勘查、测量，而鉴定机构在未勘查15号楼4至33层以及其他设施的情况下，仅依据图纸计算总工程量，违反法律规定，且与客观事实不符。**在施工过程中并没有完全按照图纸进行施工，其实际施工量与图纸并不完全一致。

被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务工程款52万元（庭审中变更为511，540.58元）并承担涉诉费用。

一审法院认定事实：2020年10月26日，南通市日进建筑安装装饰工程有限公司（甲方）与**（乙方）签订《劳务分包合同》，约定乙方承包菏泽市开发区建邦中央公园一期15号楼内墙抹灰劳务工程，承包方式为人工费包干（包清工），合同价款为13元/㎡（不含税），总价款为“合同含税单价×最终结算平方数”。合同第五条2.3约定，本工程所有内容全部完工经甲方验收合格后10个自然日内付款至结算款的100%；第六条约定，本工程墙面空鼓、干裂、掉粉由甲方负责，乙方概不负责。每层抹灰完成后的养护均由甲方负责；第八条约定，天气、气温5度以下等客观因素和甲方提供材料不及时不合格、空鼓、干裂、掉粉等造成工期延误，乙方不承担任何责任，并支付乙方全部工程款项。合同签订后，原告依约进行了施工。涉案建设工程已于2021年11月交付使用。2020年11月24日，南通市日进建筑安装装饰工程有限公司向原告支付工程款100000元；2021年2月25日，南通市日进建筑安装装饰工程有限公司向原告承兑汇款100000元，扣除贴息5800元，原告实际收到94200元，原告认可双方约定由原告承担1800元贴息费用，即原告收到该笔工程款数额为96000元。

本案审理期间，一审法院依法委托对涉案劳务工程量进行司法鉴定。2021年12月17日，山东国瑞工程咨询管理有限公司出具国瑞鉴定字[2021]19号《菏泽市开发区建邦中央公园一期15号楼抹灰项目工程量工程鉴定意见书》，认定当事人双方举证的施工内容一致的15号楼抹灰工程量为50222.66㎡。原告支付鉴定费20000元。鉴定期间，鉴定机构组织当事人及一审法院工作人员于2021年12月9日进行三方现场勘查，要求当事人就施工范围进行现场指认，被告方未就施工范围提出异议，且拒绝签字。鉴定机构依据工程造价鉴定规范的要求继续进行鉴定。在鉴定机构就涉案工程鉴定意见书征求意见时，被告对征求意见稿提出异议，但未提出异议的具体内容及与异议内容相对应的证明材料、资料，鉴定机构依法依规出具了鉴定报告。

另查明，南通市日进建筑安装装饰工程有限公司于2021年5月28日变更公司名称为南通日进建设工程有限公司。一般纳税人提供包清工项目建筑劳务税率若选择简易计税增值税征收率3%。

一审法院认为，根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条（一）项之规定，南通日进公司将涉案工程分包给不具有劳务作业法定资质的**个人，属于违法分包，双方签订的《劳务分包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告按照约定完成施工，虽未经双方验收，但涉案建设工程已整体交付使用，被告应当支付工程款。被告抗辩认为原告施工存在质量问题，但天气、原材料等多种因素均有可能导致发生质量问题，并不必然系原告施工所致，且双方在合同中明确约定“本工程墙面空鼓、干裂、掉粉由甲方负责，乙方概不负责”，因此，对于被告的该项抗辩意见，不予支持。被告对鉴定意见提出的异议，鉴定机构已作出回复，并在出具正式鉴定报告时给予充分考量。被告的该项抗辩意见与事实不符，不予支持。原、被告约定的合同单价为13元/㎡（不含税），按照一般纳税人提供包清工项目建筑劳务税率选择简易计税增值税征收率3%计算，含税单价为13.39元/㎡。原告请求按照13元/㎡计算工程价款，系对其权利的自由处分，予以支持。涉案劳务工程总价款为652894.58元，被告已支付196000元，还应支付456894.58元。鉴定费20000元，系结算工程量的合理必要支出，双方应平均分担。原告主张的其他费用，与本案不属于同一合同关系，本案不作处理，可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条（一）项、第九条（三）项的规定，一审判决如下：

一、被告南通日进建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告**支付劳务工程款456894.58元、鉴定费10000元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元（已减半收取），由原告**负担520元，被告南通日进建设工程有限公司负担3980元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

根据在案证据，二审查明：被上诉人一审期间提交季跟东2020年12月5日出具的证明一份，该证明载明：由于天气寒冷，要求班组抹灰，如造成大批空鼓、脱损，一切由项目部负责，和施工队无关，如不是天气问题造成质量问题，由抹灰班组负责。上诉人一审质证对该证明的真实性没异议。

二审查明其他事实与一审查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人主张**施工存在质量问题，上诉人不应向**支付工程款的问题。因天气、原材料等多种因素均有可能导致发生质量问题，并不必然系被上诉人施工所致，且双方在合同中明确约定“本工程墙面空鼓、干裂、掉粉由甲方负责，乙方概不负责”，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人所提《劳务分包合同》第六条系**提供的格式条款显失公正问题。经查该约定与季跟东2020年12月5日出具的证明内容能够相互印证，故对上诉人该项主张，本院不予认定。关于上诉人所提鉴定报告不能作为认定**施工工程量依据的问题。经查，上诉人一审期间对涉案鉴定意见提出异议，鉴定机构已作出回复，并在出具正式鉴定报告时给予充分考量，一审据此将该鉴定报告作为有效证据采用，并无不当。

综上所述，南通日进建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8303元，由上诉人南通日进建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李学军

审判员　　井　慧

审判员　　张　静

二〇二二年五月二十七日

书记员　　王　森