某某、通化地矿置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉05民终659号 上诉人（一审原告）：***，男，汉族，住通化市东昌区龙泉街。 委托诉讼代理人：***，吉林易金律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：通化地矿置业有限责任公司，住所地：通化市新华大街。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，***和（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***圆律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：通化一建实业有限责任公司，住所地：通化市前兴路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系该公司法务处处长，住通化市东昌区新站街。 上诉人***因与被上诉人通化地矿置业有限责任公司（以下称地矿公司）、通化一建实业有限责任公司（以下称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，通化市东昌区人民法院（以下称东昌法院）于2019年12月15日作出（2019）吉0502民初112号民事判决，地矿公司、一建公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日作出（2020）吉05民终172号民事裁定，撤销（2019）吉0502民初112号民事判决，发回重审。东昌法院于2021年5月23日作出（2020）吉0502民初3378号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销东昌法院（2020）吉0502民初3378号民事判决书，依法判决支持上诉人原一审诉讼请求。二、要求二被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：上诉人认为（2020）吉0502民初3378号民事判决书认定事实不清，适用法律有误，应当依法改判支持上诉人原一审诉讼请求：一、一审认定事实不清。1.东昌法院在重审中认定招标有效，认定事实不清。地矿公司在招投标前已经内定施工单位一建公司，并就投标价格、投标方案、合同内容等实质性内容进行了磋商，先施工再进行招投标属于违法规避招投标、串标，招标因违法属于无效。地矿公司一直采取这种串标行为将二期（2018年10月18日）、三期（2021年5月27日）工程发包给一建公司，已构成累犯。双方签订的施工合同也无效。2.东昌法院在重审中认定合同有效，认定事实不清。一建公司在一审及二审中均认可***是实际施工人，地矿公司在支付工程款时认可有七个实际施工人，包括上诉人***在内，借用一建公司的名义施工也正是借用资质的实际施工人具体表现，而发回重审后一审却不认可上诉人为实际施工人，认定上诉人***是代表一建公司进行施工，却适用实际施工人的司法解释，前后自相矛盾。3.上诉人与地矿公司从未签订任何合同，一建公司与其签订的建设施工合同因违反法律规定也属于无效，违法的合同就没有法律效力，不能约束上诉人。4.因地矿公司与一建公司签订的建设工程合同属于无效，所以原一审中没有合同作为参考，上诉人申请了工程造价鉴定据实结算，原一审法院参照造价鉴定作出原一审判决，认定事实清楚；而重审后一审却参照无效合同适用固定价作出判决，认定事实有误。5.地矿公司与一建公司签订的建设工程合同属于无效，上诉人也未与地矿公司签订任何合同。在施工中，因发生实际工程量变更，在地矿公司不予签证的情形下，上诉人按实际施工发生的增加工程量让中立方现场监理签字认可，并无不当，而重审后一审却参照无效合同约定，认定上述签证因没有地矿公司的签字而不予认可，认定事实不清。6.重审后一审按施工图纸是中标合同图纸，没有变更情况审理并作出判决，属于认定事实有误。地矿公司在庭审时也亲口承认施工过程中会存在工程量的变更或者其他签证。设计变更通知单、图纸会审记录、经济技术签证单这些都是本案工程增项漏项的证据。二、重审后一审适用法律有误。1.因地矿公司与一建公司签订的建设工程合同属于无效，上诉人也未与地矿公司签订任何合同，而重审后一审却按原《建设工程司法解释》第十一条、第二十二条规定，在合同无效且没有合同作为工程造价参考情形下，适用固定价作判决，适用法律有误。2.在建设工程施工合同无效的情形下，重审后一审却适用原《合同法》、《民法总则》的规定作出判决，适用法律有误。综上所述，特向贵院提起上诉，请法院维护上诉人的合法权益。 地矿公司辩称，一审认定事实基本清楚。上诉人主张此案涉嫌刑事犯罪应中止审理，无法律依据。一审认定案涉招投标合同有效正确。***在施工过程中实际已接受该工程招投标结果及施工合同的约束，也必须接受地矿公司与一建公司的施工合同的约束。在工程施工期间，监理公司的授权是有限授权，监理只能在授权范围内对一些施工文件进行签字，因此，上诉人出于非正常原因，提供只有监理人签署的签证就属于无效签证，一审认定正确。招标文件是施工合同的有效组成部分，施工期间图纸没有变更是客观事实，一建公司在中标后60日内没有提出异议并接受和按照设计图纸施工，视为双方对工程设计没有争议，增项工程不存在的判决理由正确。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应维持。 一建公司辩称，1.同意（2020）吉0502民初3378号判决，请求二审法院维持原判。2.一建公司与地矿公司间没有违法招投标的问题，有市政府两份文件为证。3.从本案事实看一建公司不欠上诉人任何款项，一建公司已经把地矿公司付给上诉人的工程款全额给了上诉人，一建公司依法不应承担还款义务。 ***向一审法院起诉请求：1.判决被告立即给付工程款329.6021万元及利息（利息从2013年12月25日开始计算至工程款全部清偿时止，按同期同类贷款利率四倍计算）；2.被告承担诉讼费用、鉴定费。事实与理由：2012年10月，***作为实际施工人施工地矿公司开发的通化市佐安地块棚改及公（廉）租房工程（8、10号楼），施工过程中工程发生变更。工程投入使用后，地矿公司仅给付部分工程款，余款未支付。为了维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判决被告给付***工程款210万元及利息，因由法院委托鉴定部门作出了工程造价鉴定意见书，根据相关法律规定，变更请求法院判令地矿公司、一建公司立即给付工程款329.6021万元及利息，判令被告承担诉讼费用、鉴定费用。 一审法院认定事实：***请求被告给付施工费的两栋楼系地矿公司招标工程即通化市佐安地块公（廉）租房工程中的两栋楼，该通化市佐安地块公（廉）租房工程，地矿公司于2012年9月编制招标文件并对外发布，在招标文件中招标公告注明工程建设面积约60，000平方米，共13栋楼；招标范围是施工图纸范围内的建筑及安装工程；要求投标人具备房屋建筑工程施工总承包二级及以上资质；投标文件递交截止时间为2012年10月15日。地矿公司招标文件投标人须知中明确构成招标文件的其他材料有施工图纸、招标控制价、工程量清单；投标人须知还对投标报价作了详细规定，明确报价方式是综合单价报价方式，明确投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价，明确投标总价中的价格包括完成该工程项目的人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、规费、利润、税金、风险等所有费用，明确工程施工过程中由于设计变更引起工程量清单中项目工程量的增减，除以下情况外，执行中标单位投标时该项目的综合单价，以下情况中对由于设计变更引起新的工程量清单项目或招标人提供的工程量清单项目有漏项，书面注明中标单位须接到中标通知书的60工作日内一次性向招标人提出，否则按没有漏项处理。一建公司书面在投标函附录备注响应招标文件，于2012年10月15日以投标报价7，856.553万元向地矿公司发出投标函及投标函附录。地矿公司于2012年10月18日发出中标通知书，一建公司中标价格是7，856.553万元。一建公司B8#楼投标报价469.7882万元，其中规费及税金为328，413元，安全防护、文明施工措施费为96，513元；B10#楼投标报价428.094万元，其中规费及税金为291，119元，安全防护、文明施工措施费为90，625元。一建公司在投标工程清单报价中每项工程项目总金额分三部分即“分部分项工程量清单及计价表”“措施项目清单计价表”“规费、税金项目清单与计价表”三张表进行了明细报价。一建公司中标后，地矿公司与一建公司于2012年10月20日签订建设工程施工合同，工程承包范围是施工图纸范围内的建筑及安装工程，合同价款为7，856.553万元，括号注明“以实际竣工结算为准”，合同工期350天。合同通用条款规定组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。双方合同专用条款约定地矿公司向一建公司提供图纸日期和套数是开工前提供四套及电子版，合同监理单位委派的工程师是***，地矿公司与监理单位之间有委托监理合同；关于工程变更及签证方面职权需要取得发包人批准才能行使；专用条款关于施工组织设计和进度计划的时间约定图纸会审后十五日内。专用条款关于合同价款及调整方面约定合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围见招标文件。专用条款关于工程量确认方面约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间是每月28日。专用条款关于工程款支付方式和时间约定主体封闭支付已完工程60%，装修阶段每月支付已完工程的60%；工程完工预验收支付至85%；工程正式验收支付至95%。发包方派驻的工程师是***，项目经理是***。一建公司与地矿公司建设工程施工合同一建公司施工工程内容共计13栋楼，在合同工程项目为一览表中将每栋楼的工程价款进行了明确确定，其中合同涉及B8#楼工程造价4，697，882元，B10#楼工程造价4，280，940元。在一建公司与地矿公司合同签订之前，即2012年10月13日，地矿公司与一建公司对施工图纸履行了图纸会审程序并签字**制作了书面的图纸会审记录，关于B8#楼、B10#楼图纸会审记录施工单位公章是“通化市第一建筑公司工程项目管理处”，代表签字是由***签字。随即，***以经过图纸会审的施工图纸作为施工蓝图，并同时持经一建公司同意自制的“通化市第一建筑公司工程项目管理处佐安地块第三施工队”印章进入一建公司中标合同中承包范围内的B8#楼、B10#楼地块开始施工。工程施工期间，地矿公司按合同给一建公司拨付工程款，一建公司称如数将收到的工程款付给了***。本案争议工程B8#楼、B10#楼，地矿公司于2013年12月26日验收合格并使用。现因工程决算问题发生争议，***诉讼来院。在本案原审诉讼中，***申请工程造价鉴定，诉请地矿公司按鉴定意见直接支付。经***申请，东昌法院委托中准工程造价咨询有限公司于2019年9月4日作出中准价鉴（2019）007号工程造价鉴定意见书，结论为：8号楼、10号楼总工程造价10，139，333.00元。其中工程量变更、签证造价449，667.00元，劳务分包终止后发生的费用357，000.00元，总承包管理费、施工配套费78，827.00元。其中劳务分包终止后发生的费用鉴定意见所列项目名称是建设单位指定分包给施工单位造成损失。地矿公司以***非合同相对方，不同意直接支付，同意按照招标文件和施工合同结算工程款。并提出未付的工程款中，按施工合同，社会保障费、住房公积金等规费293，072元包含在固定价款中，只有一建公司才有权结算，***无权得到该笔款项，B8#楼税金143，184.18元，B10#楼税金127，552.98元是一建公司应该依法缴纳的税款，***要求支付没有依据。一建公司在开庭审理中表示本案争议工程具体施工人是***，同意地矿公司将未付款项直接支付给***。 一审法院认为，***诉请涉及的两栋楼系通化市佐安地块公（廉）租房工程中的一部分，该通化市佐安地块公（廉）租房工程是通化市政府投资主导建设的保障性住房，建设单位是地矿公司，根据2001年建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，该通化市佐安地块公（廉）租房工程施工单位合同必须进行公开招标，投标人应当具备相应的施工企业资质，并在技术能力、项目经理等方面满足招标文件提出的要求。现地矿公司与一建公司就通化市佐安地块公（廉）租房工程签订建设工程施工合同是客观事实，一建公司亦承认是***实际完成了其合同中B8#楼、B10#楼的施工工程。那么***在该合同签订之前提前进场施工，在双方合同图纸会审纪录上签字，后又以该图作为蓝图进行施工，在施工过程中接收一建公司拨付的工程款，并称按照合同规定对技术签证找地矿公司相关负责人签字，是地矿公司未按时签证导致其签证手续不全等事实是否能认定***与地矿公司直接形成建筑施工合同，是解决本案纠纷的关键事实。***虽然提前进场施工，但其是以通化市第一建筑公司工程项目管理处佐安地块第三施工队名义进入场地施工的，地矿公司也是以合法公开的方式发布的招标公告，一建公司也是按程序递交的投标函，一建公司中标亦经评审确定，一建合同与地矿公司签订合同履行了合法的招投标程序。依照法律规定，招标人发布招标公告之日合同性质为要约邀请，投标人投标合同性质为要约，经评审确定中标结果合同性质为承诺，***效时合同成立。***做为二级建造师，应明知其提前入场施工的工程施工合同必须以招标投标方式签订，必须以书面形式签订，其个人无签订合同资质，却以通化市第一建筑公司工程项目管理处佐安地块第三施工队的名义入场施工，后又以实际施工人身份主***，可以认定***明知其以个人名义无法签订施工合同，***上述情形不能认定***与地矿公司直接形成建筑施工合同关系。根据***以通化市第一建筑公司工程项目管理处佐安地块第三施工队的名义入场施工，***二级建造师注册聘用单位为一建公司以及一建公司同意***刻制印章的事实，***的实际施工行为具有一建公司施工项目负责人的表象，可以认定是一建公司安排***以一建公司名义提前进入场地施工。根据地矿公司与一建公司书面签订建设工程施工合同后，***仍继续在工地施工，施工图纸是合同图纸原图，***在施工期间，使用的是“通化市第一建筑公司工程项目管理处佐安地块第三施工队”的印章，施工工程对施工范围、工期、技术签证等事项是按合同规定办理，以及工程费是一建公司对施工款项进行收拨管理、是一建公司给***转拨施工费等客观事实，可以认定***是以通化市第一建筑公司工程项目管理处佐安地块第三施工队名义进行施工，***施工履行的是一建公司与地矿公司签订的建设工程施工合同中涉及B8#、B10#楼的合同内容，***主张其不知地矿公司与一建公司已签订合同，主张与地矿公司成立口头施工合同不能成立。据此既可以说***是借用一建公司资质以一建公司名义对外进行施工的实际施工人，也可以说***是借用一建公司资质以一建公司的名义承包了B8#和B10#楼的工程的实际施工人，或者可以说***是一建公司分包或转包的实际施工人，不论是一个合同关系还是两个合同关系，违法分包、转包、借用资质承包等违反法律、行政法规强制性规定的无效。但***提供证据不能证明地矿公司在与一建公司签订合同之前明知有***借用一建公司资质施工或一建公司分包等情形，一建公司与地矿公司签订合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依照《民法总则》第一百四十三条规定，合同有效。双方均应自觉履行合同义务。由于本案涉案工程施工图纸是中标合同图纸，并且没有变更情况，施工范围是中标合同约定的图纸范围内建筑及安装工程事实是清晰的。由此可以认定***是按照一建公司与地矿公司签订的合同内容施工的。现一建公司与***在本案审理中一致对外称双方对工程费用等结算问题自行处理，虽一建公司与***之间对双方之间如何结算、是否确实存在分包、转包关系问题没有明确的意见，但***借用一建公司资质履行一建公司与地矿公司施工合同是可以认定的。对地矿公司来说，一建公司与***都是与其工程款支付有关的相对方，现一建公司主动阐明工程款可直接给付***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，一建公司对于地矿公司来说应该是处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。***施工工程合同造价明确，除去***收到的工程款数额，地矿公司未付的工程款数额已查清，故***请求地矿公司给付未付工程款，本院予以支持。现一建公司与***及地矿公司之间实际履行的一建公司与地矿公司合同约定是按固定价结算工程价款。按法院对***与一建公司关系可能存在的情形的分析，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，***请求按鉴定意见结算工程款，本院不予支持，地矿公司请求按合同约定履行未付的工程款，应予支持。根据审理查明事实，根据***实际承认收到的工程款数额，地矿公司未付工程数额是826，720.19元。按合同约定，此款支付时间地矿公司应自2013年12月26日验收并使用工程后28天内完成支付工程款金额至95%，按双方签订的工程质量保修书，至***起诉之日，工程已过最长保修期限五年，地矿公司应全额支付其未付的工程款。逾期未付应承担利息。鉴于***实际履行的是一建公司与地矿公司的合同内容，一建公司以非实际施工人为由对相关问题不发表明确意见，并表明其与***之间的关系不需本案调整，同意履行合同的相关义务。按合同相对性原则，地矿公司在向***履行给付工程款义务后，在与一建公司结算时，如按***认可收到数额认定地矿公司拨付一建公司数额，合同权利受损，地矿公司可向一建公司主张合同权利。对***请求的东昌法院未认定的地矿公司未认可的其他工程签证增项费用，***主张证据不足，不能支持。不支持理由一是在投标须知中，招标单位已明确告知投标人工程量报价单如有漏项或补充应在收到中标通知后60个工作日内提出，否则视为没有，中标单位一建公司没有提出过。二是合同专用条款关于合同价款及调整方面约定合同价款采用固定价格合同，合同监理单位委派的工程师是***，关于工程变更及签证方面职权需要取得发包人批准才能行使，***提供的工程签证监理工程师签字没有经过地矿公司同意。三是本案涉案工程承包范围是施工图纸范围内的建筑及安装工程，是照图施工，图纸始终没有发生变更，故不能支持。对***提出合同约定工程价款以实际发生为准与约定固定价格合同相互矛盾，不能以合同进行结算问题。东昌本院认为合同约定符合通行表述方式，合同中虽在括号注明以实际竣工结算为准，但在合同专用条款中对合同价款及调整作了详细约定，按合同文件解释，应理解为括号注明的是个原则性的规定，竣工结算时只有符合合同约定的调整情形，才能进行调整，否则按固定价格结算。故合同前后并不矛盾，地矿公司未按合同约定支付工程款，属违约行为，应承担违约责任。关于地矿公司主张***不具备主体资格问题，东昌法院认为，***与地矿公司和一建公司之间有直接利害关系，地矿公司主张不能成立。关于地矿公司提出税金不应支付***问题，依法纳税是公民的义务，当事人应自觉履行义务。对此不予评判。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支款。”、第二十四条“实际施工人以转包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”之规定，判决如下：一、地矿公司于本判决生效后立即给付***工程款826，720.19元及欠款期间利息（2014年1月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）二、驳回***其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、***实际收到工程款的数额是多少。 ***主张，从一建公司转过来的工程款是542.8万元，地矿公司直接拨付给***的是34.88万元，按照实际计算税金1.21万元，由地矿公司代扣代缴的，我方认可。其他供应的材料我方认可是含税价格79.75万元。 地矿公司主张，对我方拨付给一建公司的542.8万元无异议。我方提供与***签订的对账单，时间是2017年8月11日。***确认收到工程款数额为6,587,503.21元，其中一笔4万元，一审未认定，已扣除，我方也认可。签署对账单后，***又收到30万元，共计6,847,503.21元。除一审提交的对帐单、记帐凭证外，二审提供的证据是地矿公司2017年7月14日的电汇凭证、7月31日的记帐凭证、2017年7月16日一建公司出具的收据，证明地矿公司于7月14日将国家开发银行的2100万元棚改贷款拨付给一建公司后，一建公司于2017年8月31日支付给***30万元。 一建公司主张，一建公司将地矿公司拨付的工程款全部转给了***。 本院认为，地矿公司提供的其与***签订的对帐单记载***收到工程款为6,587,503.21元，***虽对该对帐单不予认可，但承认是其本人签字，本院对该对帐单的真实性予以确认。因各方当事人对一建公司拨付给***的工程款数额542.8万元均无异议，那么地矿公司主张在双方签订对帐单后，一建公司又支付给***30万元与之前的主张相矛盾，且其提供的证据亦不能证明该30万元是在签订对帐单后又支付给***的，故本院对地矿公司对该30万元的主张不予支持。因一审判决对对帐单中一笔支付给**的人工费4万元未予认可，地矿公司亦无异议，故***实际收到的工程款为6,547,503.21元。 二、案涉工程款是按照地矿公司与一建公司签订的建设工程施工合同（以下称施工合同）约定的固定价款结算还是按照工程造价鉴定意见结算的问题。 ***主张，因施工合同无效，对***不具有约束力，所以应当按照工程造价鉴定意见支付。 地矿公司主张，***应当接受施工合同的约束，且施工图纸并没有变化，建设工程招投标是强制性的法律规定，招投标工程量及报价必须遵循《工程量清单计价规范》。一建公司在投标时提供的《工程量清单》经招标委员会审查后确认符合规范，所以应当按照施工合同约定的固定价款结算。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中***起诉时虽将一建公司列为被告，但对其并没有独立的请求事项。根据上述司法解释，在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系，一是转包和违法分包人即一建公司与发包人即地矿公司之间的建设工程施工合同关系，二是一建公司与***之间的转包或者违法分包关系。因***与地矿公司不存在合同关系，其作为实际施工人向地矿公司主***需具备三个要件：1.***对一建公司享有债权；2.建设工程竣工验收合格，且地矿公司欠付一建公司工程价款；3.***对一建公司享有的债权数额不超出地矿公司欠付一建公司的工程价款。对前两个要件，各方均无异议。第三个要件中，对于地矿公司欠付一建公司工程价款的问题，因施工合同约定采用的是固定价格，一建公司中标的13栋楼中，由***实际施工的是B8#楼、B10#楼，具体到本案中，即应按照施工合同中约定的B8#楼工程造价4，697，882元，B10#楼工程造价4，280，940元为基数进行结算。对于***主张的施工合同无效，对其没有约束力的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使施工合同存在无效的情形，因案涉工程经验收合格，一建公司也有权请求地矿公司参照施工合同约定支付工程价款，***请求的工程款数额不能超出一建公司对地矿公司享有的债权数额，即不能超出施工合同约定的B8#楼和B10#楼的工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”***请求按照工程造价鉴定意见支付，没有法律依据。 三、对摘项桩基础（列表为预制钢筋凝土桩、桩机运输、桩机安拆），瓦屋面、屋面防水卷材、外墙涂料（列表为喷刷涂料）、门窗（列表为塑钢窗）、防盗门、电子对讲门项目造价如何确定的问题。 地矿公司主张，摘项部分造价是根据一建公司投标的造价清单的具体价格进行计算的，一审判决予以确认。一审提供的证据为施工合同及中标文件。 ***主张对造价清单我方不清楚，实际施工中工程量是增加的，地矿公司应当提供他与分包方实际结算的价格来证实摘项结算值，不应当依据清单报价确定。并且整栋楼都承包给我，所有费用都由我承担，利益也归我，除了分部分项工程费都是我的。 本院认为，因施工合同的双方当事人为地矿公司与一建公司，对摘项工程，一建公司作为合同相对方并未提出异议。因施工合同采用的是固定价格，地矿公司主张摘项工程按照造价清单进行计算，应予支持。本院经一、二审及重审，一建公司与***均未提供双方之间对摘项工程如何约定，***对摘项工程造价的主张不能超出一建公司对地矿公司享有的权利范围，理由如前所述。***主张地矿公司应当提供与分包方实际结算的价格来证实摘项结算值，已超出了一建公司的权利范围，本院无法支持。 四、工程报价漏项及增量部分如何确定。 ***主张，漏项中有给排水工程，清单中没有给排水的任何工程项目，招投标文件中仅有三项土建、电气、采暖。工程增量是我方提供的签证，有监理工程师签字认可。 地矿公司主张，关于签证绝大部分没有地矿公司签字，监理合同约定监理的权利只是对案涉工程的质量管理和进度管理，如对工程量签证必须取得地矿公司的授权。施工合同中约定地矿公司工程师***享有对工程量的签证权，所以上诉人提供的没有地矿公司签字的签证无效。上诉人主张给排水工程属于增项（一建公司漏项）一审法院根据招投标和施工期间使用的是同一套图纸以及投标须知中工程量异议期60日的约定，认定给排水工程和阁楼工程均不属于一建公司的漏项也不属于***的增项是正确的。 本院认为，对工程漏项的问题，招标文件投标人须知中明确约定：“本工程施工过程中由于设计变更引起新的工程量清单项目，或招标人提供的工程量清单项目有漏项（中标单位须接到中标通知书后60工作日内一次性向招标人提出，否则按没有漏项处理），则由承包人提出综合单价、经发包人或其委托的咨询单位工程师审定后，作为结算依据。”作为中标单位的一建公司和作为实际施工人的***在约定的期限内均未向地矿公司提出，且案涉工程的施工图纸亦没有发生过变更，故本院对工程报价漏项无法认定。签证是建设工程施工合同双方当事人对合同履行中具体工程量、工程施工事务协商确认的文件。施工合同专用条款约定：地矿公司派驻的工程师是***；监理工程师对工程变更及签证的职权需要取得发包人批准才能行使。但***提供的签证中绝大部分只有监理工程师签字而没有***签字，且亦无其他证据予以佐证，所以一审对没有地矿公司代表签字的工程签证未予认定，并无不当。 本院认为，不论一建公司与***之间系转包还是违法分包关系，均因违反法律强制性规定而无效。***作为实际施工人，其首先应当选择向合同相对方一建公司主***。本案中，对案涉工程款，因各方当事人对地矿公司支付给一建公司的工程款，一建公司已全部支付给***的事实均无异议，那么对于一建公司欠付***的工程款，一建公司亦同意由地矿公司直接支付给***，但应以地矿公司欠付一建公司的工程款为限。因地矿公司对一审判决认定的签证27，212元、接桩费用13，400、***护费13,970元、冬季看护费22,505元、***护清理费2，550元无异议，本院予以确认。地矿公司欠付一建公司的工程价款为：Ｂ8#楼工程造价4，697，882元+B10#楼工程造价4，280，940元-***实际收到工程款6,547,503.21元-两栋楼电气工程摘项造价222，601元-246，411元-两栋楼桩基础等摘项造价452，071.9元-463，151.7元+签证27，212元+接桩费用13，400+***护费13,970元+冬季看护费22,505元+***护清理费2，550元=1,126,720.19元。因一建公司与***对他们之间的约定均不发表意见，故本院对一建公司是否欠付***工程款不予审理。 综上，对***主张因施工合同无效，对其没有约束力，应按工程造价鉴定意见结算，没有法律依据。一审判决适用法律正确，但认定事实略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3378号民事判决； 二、通化地矿置业有限责任公司于本判决生效后立即给付***工程款1,126,720.19元及欠款期间利息（2014年1月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***其他诉讼请求。 一审案件受理费33，168.00元，保全费5，000.00元，由通化地矿置业有限责任公司负担17，068元，由***负担21，100元（已交3，000.00元）；鉴定费97，500.00元，由***负担；二审案件受理费26,554.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　红 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年九月十五日 书记员　***