通化地矿置业有限责任公司与通化一建实业有限责任公司诉某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审民事裁定书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉05民终172号 上诉人（原审被告）：通化地矿置业有限责任公司，住所地：通化市东昌区。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：***，***圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通化一建实业有限责任公司，住所地：通化市东昌区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务处处长。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：***，吉林易金律师事务所律师。 上诉人通化一建实业有限责任公司（以下简称一建公司）、通化地矿置业有限责任公司（以下简称地矿公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初112号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理完毕。 原审法院查明，2012年10月13日，***是以一建公司工程项目管理处佐安地块第三施工队名义，自行投资，按地矿公司提供的施工图纸对地矿公司开发的通化市佐安地块棚改及公（廉）租房工程（8、10号楼）进行施工。同年10月15日，一建公司以78,565,530.00元的投标报价开始投标。其中，8号楼投标总价4,697,882.00元，包含建筑工程4,257,672.00元、电气工程222,601.00元、采暖工程217,609.00元；10号楼投标总价4,280,940.00元，包含建筑工程3,792,869.00元、电气工程246,411.00元、采暖工程241,660.00元。同年10月18日一建公司以该投标报价中标，并于2012年10月25日与地矿公司签订了建设工程施工合同，合同规定，一建公司承包地矿公司开发的通化市佐安地块公（廉）租房13栋楼工程，合同价款78,565,530.00元（以实际竣工结算为准），其中8号楼中标建筑面积3769平方米，工程总造价4,697,882.00元；10号楼中标建筑面积3436平方米，工程总造价4,280,940.00元。***在实际施工过程中，地矿公司将8号楼、10号楼中的预制钢筋混凝土桩、瓦屋面、屋面卷材防水、刷喷涂料、防盗门、电子对讲门、塑钢窗、电气工程等项目摘项。按中标价格，地矿公司将8号楼摘项工程造价616,409.83元。其中，预制钢筋混凝土桩89,886.60元、瓦屋面5314.68元、屋面卷材防水69,113.25元、刷喷涂料34,248.73元、防盗门57,766.08元、电子对讲门6774.28元、塑钢窗130,705.21元、电气工程222,601.00元。8号楼投标单价为1082.91元／㎡{（4,697,882.00元—摘项工程造价616,409.83元）÷3769平方米}。10号楼摘项工程造价650,440.54元。其中，预制钢筋混凝土桩96,276.80元、瓦屋面5382.72元、屋面卷材防水69,484.50元、刷喷涂料34,753.82元、防盗门58,620.00元、电子对讲门6874.40元、塑钢窗132,637.30元、电气工程246,411.00元。10号楼投标单价为1056.61元／㎡{（4,280,940.00元—摘项工程造价650,440.54元）÷3436平方米}。因一建公司与地矿公司签订建筑施工合同时漏项即给排水工程。***在施工过程中，产生了增项，***于2019年2月25日申请对8号楼、10号楼工程造价、施工中发生的工程量变更造价、漏项及因地矿公司劳务分包终止后发生的费用进行鉴定。2019年9月4日中准工程造价咨询有限公司作出中准价鉴（2019）007号工程造价鉴定意见书，结论为：8号楼、10号楼总工程造价10,139,333.00元。其中，8号楼工程造价4,705,059.00元（建筑工程4,261,734.00元、采暖工程298,038.00元、给排水工程145,287.00元）；10号楼工程造价4,548,780.00元（建筑工程4,067,164.00元、采暖工程324,453.00元、给排水工程157,163.00元）。工程量变更、签证造449,667.00元，劳务分包终止后发生的费用357,000.00元，总承包管理费、施工配套费78,827.00元。一建公司付给***工程款5,428,000.00元，地矿公司给付***工程款1,413,158.82元，两项合计地矿公司共付给***工程款6,841,158.82元。***依据鉴定的工程价款减去地矿公司给付工程款后，***认为地矿公司应给付工程款3,296,021.00元。而***在实际施工时，8号楼建筑面积4564.68平方米，工程造价4,943,137.62元（1082.91元／㎡X4564.68平方米）；10号楼建筑面积4197.4平方米，工程造价4435014.81（1056.61元／㎡X4197.4平方米）。***在合同内施工工程总造价为9,378,152.43元，加上漏项及增项1,187,944.00元，两项合计***实际施工工程价款为10,566,096.43元。工程竣工后，地矿公司于2013年12月26日验收并接受、使用该工程。 原审法院认为，***是挂靠一建公司对外施工的实际施工人，在施工过程中，一建公司给付***工程款，与***形成了口头形式上的事实施工合同关系，该施工合同虽无效，但工程已验收并交付使用，***主张的工程价款应参照合同价款执行。***在施工过程中，工程量发生变更，地矿公司虽未在技术经济签证单上签字，但有施工现场监理单位负责人签字并加盖公章，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”规定，足以能够证明变更、签证项目的实际发生，变更签证的工作量。工程量变更造价及漏项工程造价，以鉴定价为准。故原告施工的项目在合同内价款为9,378,152.43元，漏项加工程量变更、签证造价等计1,187,944.00元，两项合计***实际施工工程价款为1,056,696.43元，已付工程款6,841,158.82元，一建公司应给付***工程款3724.937.58元。***要求一建公司给付工程款3,296,021.00元的请求，合法有据，其请求一审法院予以支持。地矿公司是发包方，应在欠付工程款范围内对***承担给付义务，即应给付***工程款3,296,021.00元。但***要求二上诉人按同期同类贷款利率四倍计算利息无法律依据，应按最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；……”的规定，上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2014年1月1日起至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至实际履行完毕时止。据此判决：一、通化一建实业有限责任公司于本判决生效后立即给付原告***工程款3,296,021.00元并按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2014年1月1日起至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至实际履行完毕时止。通化地矿置业有限责任公司应在欠付工程款范围内对原告承担给付义务即应给付原告工程款3,296,021.00元。二、驳回原告***其他诉讼请求。 上诉人一建公司上诉称，1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人***诉讼请求或发回重审。2、上诉费用由被上诉人***承担。上诉理由：一、***虽然起诉一建公司，但一建公司并没有截留地矿公司给付***的工程款，***在庭审中已明确表示不追究一建公司给付工程款的责任。二、本案开发商是地矿公司，一建公司只是被靠挂的建筑商，拖欠给付***工程款的责任不是一建公司。一审法院判决无过错方的一建公司承担欠款的利息，于法无据。三、按照最高院诉讼费收费办法的规定，诉讼费用应由败诉方按胜败比例承担，本案中一建公司并没有过错。因此，一建公司不应承担本案的全部诉讼费及鉴定费。 上诉人地矿公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人***一审全部诉讼请求或发回重审。2、上诉费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、***不具有诉讼主体资格,一审认定其为实际施工人错误。案涉工程的中标人和施工单位均是一建公司,***是一建公司的注册建造师，由一建公司派到其处负责管理8号、10号楼的工程，其行为属于职务性行为。一审忽略***是一建公司注册建造师这一事实，将其认定实际施工人是错误的。二、一审判决认定的事实错误。1、案涉的8号、10号楼没有决算，系因***无理由要求增加工程款，导致双方对8号、10号两栋楼无法决算，在一建公司与其对这两栋楼没有决算的情况下，一审判决给付***3,296,021.00元工程款没有道理。2、一审以鉴定结论判决给付***3,296,021.00元工程款错误。上诉人与一建公司签订的《施工合同》是13栋楼，其中8号楼4,697,882.00元，10号楼4,280,940.00元都在固定造价中。一建公司同意其将部分工程摘项由第三方施工，摘项（1,667,342.69元）后的剩余工程价款(7,311,149.31元）属于固定造价。故，对案涉工程不可鉴定。3、一审认定的漏项工程价款违反《施工合同》的约定，***以实际施工人身份要求漏项工程款，一审判决上诉人应给付漏项的给排水工程款302,450.00元错误。4、一审判决的增项工程885,494.00元无依据，因为监理工程师没有对工程增减的签证权。5、一审判决的增项工程款中的打井施工费错误。根据合同约定，自来水属于施工单位必须承担费用。6、《施工合同》约定的社会保障费、住房公积金等规费293,072.00元，已包含在固定价款中,只有一建公司自己施工才有权结算。因***系无资质的施工人，如果法院确认,就应该扣除该项费用。7、一建公司投标书约定了8号楼的税金143,184.18元、10号楼的税金127,552.98元，属于一建公司应该依法交纳的税款。三、一审应该按照招投标文件和《施工合同》计算应付工程款。由于一审离开招投标文件和《施工合同》，以鉴定方式确定的摘项后的工程造价1,056,696.43元无依据。 被上诉人***辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.其借用通化建实业有限责任公司资质,施工的本案8号、10号楼。其曾是一建公司职工,但已离职。故，其系本案诉争工程的实际施工人。2、因其与地矿公司没有签订任何施工合同,并且地矿公司与一建公司签订的施工合同系因借用资质,也属无效合同,因此其与地矿公司之间不应当受上述合同的约束。地矿公司一面认可与一建公可签订的施工合同有效,与其的结算应当按上述合同进行结算,一方面又认为上述合同无效，又请求追缴其和一建公司的非法所得,自相矛盾。3、因其与地矿公司未签订施工合同,地矿公司与一建公司签订的施工合同又属于无效合同。因此,一审法院根据其请求对上述工程造价进行鉴定，与法有据。因上述工程在施工有增项(已经获得监理工程师的认可),所以鉴定的造价高于地矿公司与一建公司签订的施工合同造价是有事实依据的。二、一审法院判决事项有误。1、因地矿公司没有按时给付工程款,其才提起诉讼,未按时给付工程款的责任在于地矿公司,应当判决地矿公司对未给付工程款的应当承担的利息承担连带责任。2、地矿公司应当对本案案件受理费、保全费、鉴定费承担连带责任。 本院认为，本案系建筑施工合同纠纷，双方当事人对案涉纠纷争议较大，争议内容较多且复杂。不仅涉及各方当事人法律地位，一建公司与地矿公司签订建设工程施工合同的效力，而且包括***施工8号、10号楼是否存在增项、漏项等问题。一审法院在未查明案件事实的情况下，作出原审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初112号民事判决； 二、本案发回吉林省通化市东昌区人民法院重审。 上诉人通化一建实业有限责任公司、通化地矿置业有限责任公司预交的二审案件受理费66,336.00元（二上诉人各预交33,168.00元）予以退回。 审判长　　*** 审判员　　王　红 审判员　　*** 二〇二〇年七月十六日 书记员　　***