某某与通化地矿置业有限责任公司、通化一建实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省通化市东昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0502民初112号 原告：***，男，1976年2月24日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：***，吉林易金律师事务所律师。代理权限：代为立案、参加庭审、代收法律文书。 被告：通化地矿置业有限责任公司，住所地通化市东昌区。 法定代表人：**，董事长。 委托代理人：***，男，1968年4月4日出生，汉族，该单位总工程师。代理权限：代为参加诉讼，代收法律文书。 委托代理人：***，男，1966年9月14日出生，汉族，该单位副经理，住东昌区。代理权限：代为参加诉讼，代收法律文书。 被告：通化一建实业有限责任公司，住所地通化市前兴路281号。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**，男，1967年1月3日生，汉族，该公司法律顾问，住通化市东昌区。代理权限：包括但不限于上诉、开庭、辩论、**、变更请求、调解、代收法律文书等法律规定的一切权利。 原告***与被告通化地矿置业有限责任公司（以下简称地矿公司）、通化一建实业有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人***、被告通化地矿置业有限责任公司委托代理人***、***，被告通化一建实业有限责任公司委托代理人**到庭应诉，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即给付工程款3,296,021.00元及利息（利息从2013年12月25日开始计算至工程款全部清偿时止，按同期同类贷款利率四倍计算）；2、被告承担诉讼费用、鉴定费。事实与理由：2012年10月，原告作为实际施工人施工被告开发的通化市X地块棚改及公（廉）租房工程（X、X1号楼），施工中工程发生变更。工程投入使用后，被告仅给付部分工程款，余款未支付。为了维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 通化地矿置业有限责任公司辩称，原告对实际施工人概念不清楚情况下，要求被告承担责任，没有法律依据，按最高法解释实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人，共三种类型：第一种：没有建设资质的单位和个人，借用资质与发包人签订施工合同，即挂靠；第二种：承包人非法转包行为，即承包人承包合同后，将整体工程转包其他有资质的施工人的行为；第三种：违法分包建设工程行为，即承包人在承包工程后，将工程整体或部分分包给没有资质的人。因原告不能确定其为哪一种类实际施工人，被告无法答辩及提供证据，只能结合原告提供证据针对性回答。 通化一建实业有限责任公司辩称，收到原告2018年12月20日起诉状及变更请求申请书，从以上两份材料原告**的事实与理由及法律依据，无法看出被告一建公司应当承担什么法律责任及事实和理由。因此被告一建公司不同意成为本案适格的被告，也不同意承担实体上的法律责任。 本院经审理认定事实如下：2012年10月13日，原告是以被告一建公司工程项目管理处X地块第三施工队名义，自行投资，按被告地矿公司提供的施工图纸对被告地矿公司开发的通化市X地块棚改及公（廉）租房工程（X、X1号楼）进行施工。同年10月15日，被告一建公司以78,565,530.00元的投标报价开始投标{其中X号楼投标总价4，697,882.00元（建筑工程4，257,672.00元、电气工程222,601.00元、采暖工程217,609.00元）、X1号楼投标总价4,280,940.00元（建筑工程3,792,869.00元、电气工程246,411.00元、采暖工程241,660.00元）}，同年10月18日被告一建公司以该投标报价中标，并于2012年10月25日与被告地矿公司签订了建设工程施工合同，合同规定，被告一建公司承包被告地矿公司开发的通化市X地块公（廉）租房13栋楼工程，合同价款78,565,530.00元（以实际竣工结算为准），其中X号楼中标建筑面积3769平方米，工程总造价4，697,882.00元、X1号楼中标建筑面积3436平方米，工程总造价4,280,940.00元。原告在实际施工过程中，被告地矿公司将X号楼、X1号楼的预制钢筋混凝土桩、瓦屋面、屋面卷材防水、刷喷涂料、防盗门、电子对讲门、塑钢窗、电气工程等项目摘项，按中标价格，被告地矿公司将X号楼摘项工程造价616,409.83元（预制钢筋混凝土桩89,886.60元、瓦屋面5,314.68元、屋面卷材防水69,113.25元、刷喷涂料34,248.73元、防盗门57,766.08元、电子对讲门6,774.28元、塑钢窗130,705.21元、电气工程222,601.00元），X号楼投标单价为1,082.91元/㎡{（4，697,882.00元—摘项工程造价616,409.83元）÷3769平方米}。X1号楼摘项工程造价650,440.54元（预制钢筋混凝土桩96,276.80元、瓦屋面5,382.72元、屋面卷材防水69,484.50元、刷喷涂料34,753.82元、防盗门58,620.00元、电子对讲门6,874.40元、塑钢窗132,637.30元、电气工程246,411.00元），X1号楼投标单价为1,056.61元/㎡{（4,280,940.00元—摘项工程造价650,440.54元）÷3436平方米}。因被告一建公司与被告地矿公司签订建筑施工合同时漏项即给排水工程。原告在施工过程中，产生了增项，原告于2019年2月25日申请对X号楼、X1号楼工程造价、施工中发生的工程量变更造价、漏项及因被告地矿公司劳务分包终止后发生的费用进行鉴定。2019年9月4日中准工程造价咨询有限公司作出中准价鉴（2019）007号工程造价鉴定意见书，结论为：X号楼、X1号楼总工程造价10,139,333.00元{其中X号楼工程造价4,705,059.00元（建筑工程4,261,734.00元、采暖工程298,038.00元、给排水工程145,287.00元）；X1号楼工程造价4,548,780.00元（建筑工程4,067,164.00元、采暖工程324,453.00元、给排水工程157,163.00元）}。工程量变更、签证造价449,667.00元，劳务分包终止后发生的费用357，000.00元，总承包管理费、施工配套费78,827.00元。被告一建公司付给原告工程款5，428，000.00元，被告地矿公司给付原告工程款1,413,158.82元，两项合计被告共付给原告工程款6,841,158.82元。原告依据鉴定的工程价款减去被告付工程款后，原告认为被告应给付工程款3,296,021.00元。而原告在实际施工时，X号楼建筑面积4564.68平方米，工程造价4,943,137.62元（1,082.91元/㎡X4564.68平方米）、X1号楼建筑面积4197.4平方米，工程造价4,435，014.81（1,056.61元/㎡X4197.4平方米）。原告在合同内施工工程总造价为9,378,152.43元，加上漏项及增项1,187,944.00元，两项合计原告实际施工工程价款为10,566，096.43元。工程竣工后，被告地矿公司于2013年12月26日验收并接受、使用该工程。 认定上述事实的证据有：中标通知书、建筑施工合同、签证、中准工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书、鉴定费收据、图纸会审记录、2017年7月20日拨款汇总表、2019年10月17日付款凭证及说明、投标文件、2018年12月7日被告地矿公司出具的X地块承包人结算付款汇总表。 根据原告的诉讼请求和被告的答辩，本案归纳争议焦点：原告要求二被告给付工程款3,296,021.00元及利息（利息从2013年12月25日开始计算至工程款全部清偿时止，按同期同类贷款利率四倍计算）的请求是否成立。 本院认为，原告是挂靠被告一建公司对外施工的实际施工人，在施工过程中，被告一建公司给付原告工程款，与原告形成了口头形式上的事实施工合同关系，该施工合同虽无效，但工程已验收并交付使用，原告主张的工程价款应参照合同价款执行。原告在施工过程中，工程量发生变更，被告虽未在技术经济签证单上签字，但有施工现场监理单位负责人签字并加盖公章，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”规定，足以能够证明变更、签证项目的实际发生，变更签证的工作量。工程量变更造价及漏项工程造价，以鉴定价为准。故原告施工的项目在合同内价款为9,378,152.43元，漏项加工程量变更、签证造价等计1,187,944.00元，两项合计原告实际施工工程价款为10,566，096.43元，被告已付工程款6,841,158.82元，被告一建公司应给付原告工程款3,724.937.58元。原告要求被告给付工程款3,296,021.00元的请求，合法有据，其请求本院予以支持。被告地矿公司是发包方，应在欠付工程款范围内对原告承担给付义务即应给付原告工程款3,296,021.00元。但原告要求被告按同期同类贷款利率四倍计算利息无法律依据，应按最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；……。”的规定，被告按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2014年1月1日起至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至实际履行完毕时止。 综上所述，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及经本院2019年第二十五次审判委员会讨论决定，判决如下： 一、通化一建实业有限责任公司于本判决生效后立即给付原告***工程款3,296,021.00元并按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2014年1月1日起至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至实际履行完毕时止。被告通化地矿置业有限责任公司应在欠付工程款范围内对原告承担给付义务即应给付原告工程款3,296,021.00元。 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33,168.00元（原告已交3,000.00元），保全费5,000.00元，鉴定费97,500.00元，由被告通化一建实业有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　吴　丹 二〇一九年十二月十五日 书　记　员　　寇　维