喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司与***、**二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民事判决书 （2020）内04民终484号 上诉人（原审被告）：喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古赤峰市喀喇沁旗锦山镇河北村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，赤峰市喀喇沁旗锦山镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，男，1982年1月17日出生，蒙古族，住赤峰市。 被上诉人（原审原告）：***，女，1967年2月6日出生，满族，个体，住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古善正律师事务所律师。 原审被告：**，男，1961年1月6日出生，蒙古族，个体，住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：***，赤峰市喀喇沁旗锦山镇法律服务所法律工作者。 上诉人喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司（以下简称兴北公司）因与被上诉人***、原审被告**执行异议之诉纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2018)内0428民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴北公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审认定事实不清。一审法院认为2011年7月6日**、***、***与兴北公司签订了协议，将**府中学工程全部转包给**、***、***，**属于实际施工人错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，**、***、***与兴北公司的承包合同属于无效合同，并且后来双方解除了合同，没有实际履行。上诉人提交的证据有：建筑施工合同、喀喇沁旗校安工程支付申请表、工资表复印件、材料款拨付清单、（2016）***字第18号裁决书、（2016）内04民特18号民事裁定书、（2017）内0428民初1806号民事判决书等一系列证据，足以认定，该工程是上诉人承包，而**只是公司的项目经理，并不是实际承包人，工程款更不是**的。一审法院适用法律错误。即使一审法院认定的2011年7月6日**、***、***与兴北公司签订的转包协议有效，那么（2018）内0428执829号执行裁定书查封的财产也不是**个人的财产，其中还有***、***的投资及盈利部分。**与***的民间借贷关系发生在2014年至2015年，**借款作为他用。在**、***、***三人没有结算时，将三人的财产进行查封是错误的。 被上诉人***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中称承包合同已经解除，但鉴定结论证明解除协议是伪造的，故**是涉案工程的实际施工人，该工程质量合格且已竣工投入使用。所以**应当享有工程款。上诉人在上诉状中称还有其他案外人收益，但是不能以兴北公司的名义在本案中提出，这是其他民事主体的民事权益。 原审被告**辩称：上诉人的上诉请求及事实和理由符合事实及法律依据，原审法院判决无事实和法律依据，此工程款是公司的，不是**个人的，**是兴北公司的项目经理，一切款项由兴北公司结算。**与其他两合伙人也有合伙关系，属于合伙财产。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院撤销2018年10月28日作出的（2018）内0428执异54号执行裁定书；2、请求法院恢复执行2018年8月28日作出的（2018）内0428执829号执行裁定书；3、本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月29日，喀喇沁旗**府蒙古族初级中学（以下简称蒙古族中学）与兴北公司签订《建设工程施工合同》，承建蒙古族中学的改扩建工程。2011年7月6日，**、***、***与兴北公司签订协议书，约定兴北公司将蒙古族中学的工程全部转包给**、***、***。2012年9月14日，经一审法院（2012）喀民初字第811号民事调解书调解，***退伙并与**、***结清债权债务。2016年4月20日，赤峰仲裁委员会出具（2016）***字第18号仲裁裁决书，裁决蒙古族中学给付兴北公司工程款1287549元及利息。后蒙古族中学向赤峰市中级法院申请撤销（2016）***字第18号仲裁裁决书。2016年9月23日，赤峰市中级法院出具（2016）内04民特18号民事裁定书，裁定驳回蒙古族中学的撤销申请。2016年12月13日，***向一审法院起诉**民间借贷纠纷，要求**返还借款1535000元。经一审法院（2016）内0428民初4913号民事调解书调解，**偿还***借款本息合计1552000元，案件受理费9307.5元。2018年6月11日，经一审法院（2017）内0428民初1806号民事判决书判决，兴北公司给付蒙古族中学违约金100000元。2018年8月28日，一审法院出具（2018）内0428执829号执行裁定书，裁定查封、冻结兴北公司因建设蒙古族中学而享有的债权（在中级人民法院执行完毕的1240000元）。2018年10月28日，因兴北公司提出执行异议，一审法院出具（2018）内0428执异54号执行裁定书，裁定中止（2018）内0428执829号执行裁定书的执行行为。 一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。本案中，蒙古族中学与兴北公司签订《建设工程施工合同》，实际为**、***、***借用兴北公司的资质承建蒙古族中学工程，该工程的实际施工人为**、***、***。通过（2016）***字第18号仲裁裁决书可知，***采信了涉案工程于2014年5月验收交付，虽然蒙古族中学申请撤销该仲裁裁决，但赤峰市中级法院出具（2016）内04民特18号民事裁定书将该申请予以驳回，故一审法院确认涉案工程于2014年5月验收并交付。（2016）***字第18号仲裁裁决书裁决蒙古族中学给付兴北公司工程款1287549元及利息，该工程款应属于**等人所有。因此兴北公司不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院出具的（2018）内0428执异54号执行裁定书有误，应予以撤销。并应恢复（2018）内0428执829号执行裁定书的执行行为。经一审法院审委会讨论并决定依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零六条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：撤销（2018）内0428执异54号执行裁定书，恢复（2018）内0428执829号执行裁定书的执行行为。 二审期间，本院向上诉人释明限期举证后，上诉人为证明涉案工程系上诉人施工，提交如下证据：1、**和兴北公司的劳动合同及支款凭证一份，证明兴北公司和**存在劳动关系。2、兴北公司的记账凭证两本，证明整个公司施工的账目情况。3、喀喇沁旗**府初中改扩建工程施工成交通知书一份，工程项目押证证明一份，验收申请、验收证明、工程做法变更协议书，证明蒙古族中学工程是兴北公司实际施工的。4、6份劳动合同，证明签订劳动合同的人都是这个工程的工程师，和兴北公司存在劳动关系。5、**等3人支取70万元的支款条一份，证明**之前合伙的时候，兴北公司支付给他们的工程款，证明前期他们施工的工程款已经结清。6、公司出具的说明一份。 被上诉人质证：证据1，对劳动合同的真实性有异议，兴北公司应当提供与劳动合同相对应的劳动和社保部门出具的社会保险缴费单据，予以证明该劳动合同的真实性。证据2，两本记账凭证不符合财务管理制度，即使工程没有完成结算，施工方与发包方之间也应当有相关的正式的结算账目，无论双方是否对施工价款予以确认，而不应采取流水记账的方式，且该账目为兴北公司的单方账目。对2012年1月16日银行凭证的真实性无异议，但对证明目的有异议，该20万元没有载明附言，不能证明款项用途。对两本账目中的所有支据有异议，不符合财务管理制度，应当通过兴北公司的基础账户进行支付，同时兴北公司应当提供银行流水凭证予以佐证。对两本账目中的收据有异议，不符合财务管理制度，应当通过兴北公司的基础账户进行支出，同时兴北公司应当提供银行流水凭证予以佐证。2012年9月28日的收据，该收据的收款人为**，收到的也是工程款，可以证明**是涉案工程的实际施工人。对2011年9月26日的凭证有异议，不符合财务管理制度，应当通过兴北公司的基础账户进行支出，同时兴北公司应当提供银行流水凭证予以佐证。且在兴北公司提交的证明中表述，2012年1月16日之后的工程由公司直接施工完成，以前的基础是**施工的，该枚材料款的凭证应当由**支出而非兴北公司支出。所以兴北公司提交的证据是虚假的，能够证明**和兴北公司是恶意串通，逃避欠***债务的事实。对所有记账凭证中的借据有异议，按照兴北公司所述**为公司职工，收取公司工程款项及其他款项不应当出具借据而只当出具支据，该证据恰恰证明**为该工程实际施工人。对记账凭证的总结意见，两本记账凭证的封面落墨时间明显是近期制作的而非工程结束后制作，是虚假拼凑的，内容不符合财务管理制度。且该记账凭证兴北公司应当在一审时就向法庭提交。证据3，对兴北公司提交的工程项目押证证明及施工现场组织机构人员有异议，该文件的工程名称为**府小学而非涉案工程喀喇沁旗**府蒙古族初级中学，且该文件中没有登记**的名字，与本案无关，同时能够证明，兴北公司提交证据虚假、拼凑意图明显。对成交通知书、验收申请书，验收证明书、工程做法变更协议书的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明**非本工程的实际施工人，因为**与兴北公司签订了承包协议书，**挂靠兴北公司进行实际施工，**是实际施工人。该工程为政府项目，财政直接拨款，所有款项汇入兴北公司是正常的财务手续，对实际施工人并没有证明力度。证据4，对其他几份劳动合同的真实性有异议，兴北公司应当提供与劳动合同相应的劳动和社保部门出具的社会保险缴费单据，予以证明该劳动合同的真实性。证据5，该份支据应当提供银行流水凭证，即兴北公司向**名下账户转款的银行流水凭证，该支据不符合财务管理制度。根据兴北公司提交的工资表结合兴北公司提交的情况说明中的表述，**年薪5万元并只支付两年工资，但兴北公司提交的工资表中有**按月支取工资的记录，所以兴北公司提交的证据相互矛盾，证据是虚假的。证据6，该情况说明属于证据说明中的当事人自认，一审时兴北公司提供散伙协议，经过鉴定得出的意见是***的签字是伪造的，并不存在散伙协议，所以该情况说明中兴北公司称有过散伙的事实并接手工程是虚假陈述。针对说明中的第4项和第5项在劳动关系中已经进行了质证。 **质证：对上诉人提交的证据的三性及证明目的没有异议，账目还没有结算，公司的结算账目始终都是以这种形式进行。 本院认证：上诉人提交的证据不能证明兴北公司和**存在劳动关系，不能证明喀喇沁旗**府蒙古族初级中学工程系由上诉人兴北公司实际施工，本院不予采信。理由是：证据1和证据4因缺乏劳动和社保部门出具的社会保险缴费单据，无法认定**等相关人员与上诉人存在劳动关系。证据2，记账凭证以白条为主，没有银行流水，不符合正常的财务管理制度，不能真实反映整个工程的财务账目情况。证据3与本案不具有关联性。证据5的支款凭条能证明**与兴北公司的账目往来，不能证明兴北公司与**结算的事实。 被上诉人提交如下证据：工程施工明细账单，材料费（11页）及人工费（9页）和基建支出汇总（5页），证明实际施工人为**，证据来源，账本本来在**手里，一天被上诉人与**发生争执时，**掉落由被上诉人拾起，拾起后发现是**的账本，被上诉人就没还给他。 兴北公司质证：对证据的三性均持有异议，不能证明**是实际施工人，显示是***记的材料，这说明除了**，***也是管理人。证据的来源不合法，有异议。就算是真实的也是他作为公司项目经理做的，证明不了他是实际施工人。 **质证：对这两份证据的三性均有异议，对证明目的也有异议，记载的内容是否属实我们不清楚。 本院认证：对被上诉人提交的工程施工明细账单等证据，上诉人、**虽不认可，但能够证明**、***参与工程的部分事实，该证据将结合本案的其他证据综合使用。 本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。另查明，本院在审理期间，经本院询问，***、***自认涉案工程款与二人无关。 本院认为，本案的争议焦点是涉案工程的实际施工人是上诉人兴北公司还是原审被告**，对涉案工程款兴北公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。经查，涉案工程虽然由兴北公司与蒙古族中学签订了《建设工程施工合同》，但此后兴北公司又将涉案工程转包给**等人，有双方签订的《协议书》为证，**也以上诉人的名义进行了实际施工。现上诉人主张涉案工程在工程初期**、***、***曾借用上诉人名义施工，后因不能垫付工程款未能继续完成，**、***、***退出，由兴北公司实际完成整个工程，并提供了相应的证据，但经审查，上诉人提交的证据不足以证明其主张事实的成立，故对上诉人的主张本院不予认定。一审法院判决认定兴北公司不享有足以排除强制执行的民事权益，并判决恢复（2018）内0428执829号执行裁定书的执行行为并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人喀喇沁旗兴北建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二0二0年八月三日 书记员 ***