渭南市市政工程处
铜川市开发投资有限公司与渭南市市政工程处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
铜川市耀州区人民法院
民事判决书
(2020)陕0204民初2261号
原告：铜川市开发投资有限公司，住所地：铜川市新区。
法定代表人：范华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。
被告：渭南市市政工程处。住所地：陕西省渭南市临渭区XX大街XX段XX小区。
法定代表人：唐午阳，该单位处长。
委托诉讼代理人：张进良，该单位员工。
委托诉讼代理人：杜凯，陕西德伦律师事务所律师。
原告铜川市开发投资有限公司（以下简称开发公司）与被告渭南市市政工程处建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告开发公司的委托诉讼代理人王建斌，被告渭南市市政工程处的委托诉讼代理人张进良、杜凯均到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原告开发公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告于2013年3月18日签订的施工合同；二、被告退还原告已付工程预付款369万；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月18日，原、被告签订了一份关于铜川市新区XX道道路及排水工程的《施工合同》，合同总价为36969212.20元，按照合同约定，被告于2013年6月24日向原告缴纳了185万履约保证金，原告于2013年7月5日向被告预付了合同总价的10%预付款即369万元。之后铜川市总体规划发生调整，致使铜川市新区XX道道路排水工程项目与新区总体规划不符而丧失开工条件，双方所签订的施工合同已丧失履行基础，对此原告分别于2018年4月4日、2020年3月23日以书面形式明确通知被告，解除双方所签的施工合同，要求被告退还已支付的预付款，原告也退还其缴纳的履约保证金，对此被告同意解除双方因费用未协商一致，故原告诉至法院，请求依法判决。
原告开发公司提交了以下证据支持其诉讼请求：
一、《陕西省建设工程施工合同》一份，证明2013年3月18日，原告与被告确实关于XX道道路及排水工程签订了施工合同，证明原被告之间的主体问题。
二、银行电子转款凭证一份，证明双方签订合同以后，2013年7月5日原告向被告预付369万元工程款。
三、解除合同通知函两份、施工合同解除函交接表，证明原告于2018年4月4日向被告发出的书面解除合同通知函， 2020年3月22日原告向被告再次发出书面解除合同通知函，明确书面告知被告解除双方签订的合同，并且被告已经收到。
四、铜川市城乡规划委员会专题会议纪要，证明该文件为铜川市XX乡规划专题会议纪要，该纪要第四条将涉案工程地块规划调整建设“大唐养生图”规划做了合理调整，因而导致该案中的排水工程没有必要做，也无法继续履行。
对原告提交证据的分析与认定。1、被告渭南市XX组证据合同的真实性和证明目的没有异议，原、被告双方签订的合同中对双方的权利义务第二条第八项约定，发包人专用条款约定的内容和时间，完成以下工作包括办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，施工所需的水电施工现场的外部接至专用条款约定地点，开通施工现场与城乡公共道路的通道以及办理施工许可证，其他应由发包方办理的施工所需证件等有明确的约定，这都是发包方应尽的义务，而且第二项第八条的第8.3条也规定发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误，或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失顺延延误的工期，我方认为原告因为没有履行8.1条导致原告违约，而且合同的第六项第28条工程预付款，也是原告合签订同后，按照支付10%的预付款，并且第八项对于工程变更也有约定，在工程变更中有工程设计变更，还有其他变更，第十条约定违约索赔和争议条款，一方违约后另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后，仍应继续履行合同等等条款，证明原告方应当继续履行合同；2、对第二组证据的真实性和证明目的没有异议，原告是按照合同约定支付的工程款，属于履行合同的一部分；3、对第三组证据两份解除函的真实性认可，证明目的不认可，我们收到以后向原告公司回函，不同意解除合同；4、对第四组证据原告对该证据真实性、关联性、证明目的均不认可。原告提供的证据为复印件，不是原件。原告证据来源是“铜川市开放投资有限公司办公室收文（档案室）”，既然是收文就应当有原件，而不是复印件。该证据并不符合法律规定的提交复印件的条件，应当提供原件。该会议纪要并没有明确“XX道排水工程、道路工程等”已经取消或设计变更，只是将本案工程周围的地块土地性质进行正常变更，这是对2012年铜川市新区XX园整体规划施工的实施安排，在该会议纪要第四条中也没有对“XX道排水工程、道路工程等”进行调整，该条内容提到“工业用地内的城市道路是否保留依据规划确定，该地块内的高干渠可以在用地北侧融入新区水系”等，这些内容都没有否定本案工程变更，因为本案工程是在原规划范围内合法投标确定的，原告并没有提供规划部门变更规划方案的书面材料，从该会议内容可以看出召开该会议时并没有向参会人员提交所谓新的规划方案（事实上并不存在新的规划方案），会议只能确定“依据规划确定”，所以仍然应按照原规划方案实施。该材料证据来源是“铜川市开放投资有限公司”和原告并没有关系。该证据材料和被告也没有关系。因为按照法律规定如果已经确定实施的规划进行变更，作为利害关系人的被告应当参加相关会议，并听取被告的意见。原告想通过该证据证明“该纪要第四条对涉案工程地块规划做了合理调整，因而导致该案中的排水工程没有必要做，也无法继续履行”。原告主张对“该案中的排水工程没有必要做”，而该案原被告签订的《陕西省建设工程施工合同》第一条工程内容明确约定“XX道排水工程、道路工程等”。原告并没有用该证据证明本案合同约定“道路工程等”受到影响。同时，该证据也不能达到原告的证明目的。原告应当提供铜川市新区市改道路规划图、铜川市新区XX园工程规划图、铜川市人民政府常务委员会组成人员的审议意见、陕西省人民政府审批文件、及变更后上报上级部门备案文件等相关资料证明自己主张。原告提供的该证据不能达到证明目的，从原告提供的该会议纪要第四条“将位于XX道以南、西环路以东......”及“将位于XX道与长宁南路交叉口西南角”这样的表述可以看出：政府部门将“XX道”作为确定方位的参照物，可见“XX道”是确定存在的，并没有规划变更。综上所述，原告提供的证据复印件不能证明该会议纪要真实合法，达不到原告证明目的。该证据在庭后提交法庭，违反《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据提交时间的要求，属于违法证据，不应被法庭采纳。原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》约定的“XX道排水工程、道路工程等”属于基础设施建设工程，从原告提供的“会议纪要”可以看出，对于XX园项目确定了工业项目、周边住宅、学校、道路、高干渠等，可见作为“道路工程及排水工程”是XX园项目不可缺少的基础设施建设，原告在起诉前调解时曾向被告表示本案工程项目工程量增加，对此，被告认为工程项目工程量增加应当按照合同约定的第八条约定处理即可，不存在解除合同情况。对原告提交的第一、二、三组证据的真实性本院予以确认，第四组证据被告的质证意见予以采纳，该证据不能达到原告的证明目的，本院不予确认。
被告渭南市市政工程处辩称，原告与被告签订的《陕西省建设工程施工合同》合法有效，被告不同意与原告解除施工合同，原告作为违约方没有资格要求解除合同，也不同意退还工程预付款369万元，因为被告并未违约，被告要求与原告继续履行双方签订的施工合同，并要求原告承担违约责任，赔偿违约给我方造成的损失。原告在起诉状中描述被告同意解除合同，违背事实，我方一直不同意解除合同。
被告渭南市市政工程处提交以下证据以支持其抗辩理由：
一、施工解除函、施工解除函回复两份，证明被告不同意解除合同，并向原告清楚表明要求其继续履行合同，并承担违约责任。
二、标书发票一份、收款收据五份、收条一份、交通银行存款明细一份，证明原告为招投标支付招标代理服务费333970元。
三、电汇凭证、领条、铜川市新区XX路道路和排水工程完成工程量预算总价、个人汇兑申请书，证明被告按照甲方要求进行平整表层完成了围墙活动板房、实际施工测量放线工程、工程机械租赁、支付项目门卫人员工资、管理人员工资，以上合计2791610元。
四、收款收据、领条，证明被告进场后项目部前期租房来往交通餐费，为项目所支出的各项费用130209.7元。
对被告渭南市市政工程处提交证据的分析与认定。1、原告开发公司对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，该施工解除函和两份施工解除函回复不能证明被告所陈述的他们不同意解除合同，并且也不是客观理由；2、对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可，原告对5万元的票据的真实性没有异议，对47810元的中标服务费的真实性也没有异议。其中5万元是否转为服务费，这个还需要提供相应的证据来充分进行证明，也看不出来到底服务费是多少，被告已经交多少是或者下欠多少看不出来，但是两个票据是真实性予以认可。被告提供的放线费，原告认为这个是住建部门应收的，被告提供的收据是否合理合法，被告需要提供相应证据来证明，原告不予认可，其他的打印费、人员工资，这些到底是不是用于涉案项目，被告没有相关证据，原告不予认可，其他的一些清表费等等一些工程发生量，以现场的签证为准，这些都是被告方的单方记录，不认可。被告提交的第一、二组证据的真实性本院予以确认，第三、四组证据原告的质证意见予以采纳，不予确认。
经审理查明，2013年3月18日，原告开发公司与被告渭南市市政工程处签订《陕西省建设工程施工合同》，约定被告承包铜川市新区XX道道路及排水工程，工程地点位于铜川市新区XX园，承包范围为本工程施工图所涉及的道路、排水管道等工程。开工日期以发包人批准的开工报告日期为准，总日历天数360天，工程质量标准为国家质量检验评定合格标准。合同总价为36969212.20元。承包人向发包人提供185万元履约保证金。合同签订后，被告于2013年6月24日向原告缴纳了185万元履约保证金，原告于2013年7月5日向被告预付了合同总价10%的预付款369万元。被告按照双方签订的合同要求，对施工现场进行前期准备工作，进行施工的临舍建设、勘查、测量现场及清表等工作。
上述事实，有当事人陈述、《陕西省建设工程施工合同》、银行电子转款凭证、解除合同通知函两份、施工合同解除函交接表、施工解除函回复、发票、收款收据、银行存款明细、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，原告开发公司与被告渭南市市政工程处签订《陕西省建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。合同签订后，被告履行了缴纳履约保证金的义务，并安排人员进场对施工进行了前期准备工作，原告以政府规划发生调整，致使铜川市新区XX道道路及排水工程项目与新区总体规划不符丧失开工条件，双方所签合同已经无履行基础为由提出解除合同，提交了铜川市城乡规划委员会专题会议纪要。被告不同意解除合同，要求继续履行合同，抗辩该会议纪要并没有明确“XX道排水工程、道路工程等”已经取消或设计变更，只是将本案工程周围的地块土地性质进行正常变更，这是对2012年铜川市新区XX园整体规划施工的实施安排，在该会议纪要第四条中也没有对“XX道排水工程、道路工程等”进行调整，该条内容提到“工业用地内的城市道路是否保留依据规划确定，该地块内的高干渠可以在用地北侧融入新区水系”等，这些内容都没有否定本案工程变更，本案工程是在原规划范围内合法投标确定，被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告通过合法的招投标程序，中标涉案工程的施工，在合同的履行过程中，被告并未违约，原告以规划发生变更为由提出解除合同并返还预付款，应当提交证据证明，但是原告提交的会议纪要仅是对铜川市新区XX园XX道部分土地性质的变更，该证据不能证明铜川市政府或铜川市规划局对于铜川市新区XX道道路排水工程项目做出了变更，原、被告双方签订的合同无法继续履行，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告铜川市开发投资有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费36320元减半收取18160元，由原告铜川市开发投资有限公司负担，原告预交的受理费本院退还18160元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 员 杨 敏
二〇二〇年十一月二十四日
书 记 员 师筱蕊
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