内蒙古慧谷新能源科技有限公司与陕西恒荣建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终1529号

上诉人(原审被告)：内蒙古**新能源科技有限公司。

法定代表人：杨某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，内蒙古三恒律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陕西恒荣建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周某，内蒙古伊金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔某，内蒙古伊金律师事务所律师。

上诉人内蒙古**新能源科技有限公司（以下简称**新能源公司）与被上诉人陕西恒荣建筑工程有限责任公司（以下恒荣建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭，询问双方当事人，书面进行了审理,本案现已审理终结。

**新能源公司上诉请求：撤销一审判决，驳回恒荣建筑公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院依据与李靖的电话录音来判断本案诉讼时效中断，原审法院认定事实错误；一审法院以打电话的方式核实证人证言，形式不合法；案涉合同约定的质量保修期一年是支付质保金的具体时间，不违反国家相关法律规定，符合双方当事人意愿，不应认定为无效；恒荣建筑公司提供的录音证据属于偷录证据，手段不合法，不能作为认定事实的依据；恒荣建筑公司提供的证据的时间超过举证期限不应组织质证，一审程序违法。

恒荣建筑公司答辩称，双方在一审中对《工程结算审定单》及《询证函》中载明的内容均无异议，可以证实**新能源公司仍下欠恒荣建筑公司工程款3437916.56元；案涉合同是**新能源公司委托经理李靖签订的，根据国家企业信用信息公示系统中查询，李靖截至起诉时仍为**新能源公司的经理，具有权利外观，构成表见代理；偷录不属于非法证据，可以作为认定案件事实的依据；工程欠款数额近480万元，长达6、7年不要，不符合常理。

恒荣建筑公司向一审法院起诉请求：**新能源公司支付工程款3437916.56元及截止起诉日的利息1359796元，并继续承担起诉后的同期银行贷款利息；同期银行贷款利息算至2019年9月21日，2019年9月21日之后利率按照银行公布的同业拆借利率计算。

一审法院认定的事实：2010年11月11日恒荣建筑公司与**新能源公司签订《内蒙古**新能源科技有限公司3万吨／年活性炭项目土建工程施工合同》（以下简称《土建工程施工合同》）。《土建工程施工合同》约定:第三部分专用条款“15.2工程完成之日30天内，无质量问题，发包人支付到完成量60%的工程款。工程完工，经有关部门对工程质量评定达到合同约定质量标准后，办理完工程结算并通过审计部门审计后，三个月内付至结算总额的90%，其余10%作为工程保修费。发包人在质量保修期（工程试车成功之日起1年）满后14天内，将剩余保修金返还承包人（扣除返工费后无息退还）”。《土建工程施工合同》附件一《工程质量保修书》约定:“二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建主体工程设计图纸规定的合理使用年限，屋面防水工程为5年；2.电气管理、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5.其他约定：按国家有关标准”；“四、质量保修金的支付：本工程约定的质量保证金为结算额的10%，不计利息”；“五、质量保修金的返还：保修金按结算额的10%，发包人在质量保修期（1年）满后14天内，将保修金返还承包人，质保期满后，扣除返工费用后无息退还”。

另确认，诉讼中**新能源公司自认案涉工程“验收之日是工程结算审定报告出具之日”。2012年7月19日恒荣建筑公司、**新能源公司、鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司、徐先文在鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司-BF2011-008《工程结算审定单》捺印、签字。该《工程结算审定单》审定案涉工程造价12251203元。2013年5月16日**新能源公司向恒荣建筑公司发出《询证函》，其内容为“本公司聘请的北京中路华会计师事务所正在对本公司会计报表进行审计，按照《中国注册会计师独立审计准则》要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项……截日期2013.3.31，欠贵公司3437916.56元”。同日恒荣建筑公司在复函上的数据无误处捺印，并有其法定代表人张某的签字。

再确认，恒荣建筑公司提供的通话录音中李靖陈述“这个张某这个事呢，我可以明确告诉你，人家（张某）是一直在找人要钱，他（张某）都不知道该找谁，始终还打电话跟我联系，我说你现在跟我要吧，确实也要不着，是不是？但是让人家（张某）找吧，说实在的，这个公司该找谁呢”。经核实国家企业信用信息公示网上公示的**新能源公司信息中的经理为李靖，其身份证号为×××，其为恒荣建筑公司提供录音当中的李靖，其与**新能源公司提供的乌劳人仲字﹝2016﹞49号《仲裁调解书》中申请人李靖的身份证号一致。经与李靖核实，李靖明确其与恒荣建筑公司代理人通话的内容属实，李靖明确2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年恒荣建筑公司找**新能源公司的经理李靖、原**新能源公司的刘宇、谷文华索要工程款；**新能源公司除了几个留守的人外再没有人了，恒荣建筑公司不知道找谁要工程款，每年都找李靖。诉讼中恒荣建筑公司陈述其向法庭提供的与李靖通话录音之前并不知道李靖与**新能源公司解除劳动关系。

最后确认，本案第一次庭审时恒荣建筑公司要求**新能源公司明确案涉工程欠款是否挂账处理，**新能源公司于2020年4月27日向一审法院提供《陕西恒荣建筑工程有限责任公司诉**新能源公司合同纠纷案件情况说明》明确“2013年5月16日在双方共同认可的第三方北京中路华会计师事务所提供的询证函中注明双方截止2013年3月31日欠款金额3437916.56元，**新能源公司财务于2013年5月16日将该笔款项作为其它应付款处理”。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，恒荣建筑公司与**新能源公司的争议焦点为：一、关于案涉工程款是否已过诉讼时效。**新能源公司认为案涉工程欠付款已过诉讼时效，一审法院认为**新能源公司的抗辩不成立，理由如下：1.恒荣建筑公司提供的与李靖通话录音及一审法院对李靖通话的核实，可以明确恒荣建筑公司的法定代表人张某于2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年每年都向**新能源公司的经理李靖及**新能源公司员工刘宇、**新能源公司留守人员谷文华索要工程款。恒荣建筑公司法定代表人张某陈述其在本案诉讼前并不知道李靖与**新能源公司是否解除劳动关系。也未有证据证明**新能源公司曾向恒荣建筑公司通知**新能源公司的主要负责人是否发生变更。在案涉工程结算后，因**新能源公司经营不善，公司的有关人员不易找到，且留守人员职能不确定，导致恒荣建筑公司在主张工程款时受到障碍。国家企业信用信息公示系统网站所公示的**新能源公司工商登记信息中李靖为**新能源公司的经理，恒荣建筑公司有理由相信李靖为**新能源公司的经理，恒荣建筑公司在2014年后每年曾向**新能源公司索要工程款。故本案诉讼时效未过。2.2020年4月27日**新能源公司向法庭提供的《陕西恒荣建筑工程有限责任公司诉内蒙古**新能源科技有限公司合同纠纷案件情况说明》明确“截止2013年3月31日欠款金额3437916.56元，**新能源公司财务于2013年5月16日将该笔款项作为其它应付款处理”。该《情况说明》确认案涉工程款已在**新能源公司挂账。因会计账务会在会计年度核算，而案涉工程欠款经过若干次的会计年度核算后仍被确认为应付账款，故案涉工程欠款的诉讼时效因每次会计年度的挂账、核算、确认而中断。3.双方签订的《土建工程施工合同》附件一《工程质量保修书》约定:“二、……分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期……1.土建主体工程为设计图纸规定的合理使用年限，屋面防水工程为5年”。案涉工程为土建工程，亦为单项竣工验收工程，该土建工程的屋面防水保修期应为上述5年。《工程质量保修书》约定的“五、质量保修金的返还：保修金额按结算额的10%，发包人在质量保修期（1年）满后14天内，将保修金返还承包人”，《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，故该条所约定的质量保修期（1年）低于强制性规定的5年为无效约定。故案涉工程的屋面防水保修期应为5年。《工程质量保修书》约定:“二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。诉讼中**新能源公司自认案涉工程“验收之日是工程结算审定报告出具之日（2012年7月19日）”，本案中双方均未能明确竣工日，故案涉工程的竣工日为2012年7月19日，从2012年7月19日开始计算，屋面防水5年的保修期届满日为2017年7月19日。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日计算”，因案涉工程款与质量保修金分期履行，故诉讼时效期间从最后一期屋面防的保修期履行期限届满之日计算。从2017年7月19日开始计算3年的诉讼时效，恒荣建筑公司诉请的案涉工程款的诉讼时效未过。

二、关于恒荣建筑公司主张的剩余案涉工程款及利息是否予以支持恒荣建筑公司与**新能源公司签订的《土建工程施工合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，该施工合同合法有效。恒荣建筑公司与**新能源公司于2012年7月19日对案涉工程进行了结算，双方确认的工程价款为12251203元。**新能源公司依据询证函及公司挂账后的数额向恒荣建筑公司主张支付工程欠款3437916.56元，应予支持。《工程质量保修书》约定了质量保修金为结算额的10%，故案涉工程质量保修金为1225120.3元。综上，**新能源公司欠付恒荣建筑公司工程款2212796.26元及质量保修金1225120.3元，共计3437916.56元。

关于恒荣建筑公司主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故恒荣建筑公司主张欠付工程的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，恒荣建筑公司主张欠付工程款以结算之日计付符合司法解释第十八条规定。故下欠工程款2212796.26元以结算日2012年7月19日开始计付利息。《工程质量保修书》约定：“四、质量保修金的支付：本工程约定的质量保证金为结算额的10%，不计利息”；“五、质量保修金的返还：保修金按结算额的10%，发包人在质量保修期（1年）满后14天内，将保修金返还承包人，质保期满后，扣除返工费用后无息退还”，上述两项明确了质保期满后质量保修金的返还为无息返还。故对恒荣建筑公司主张的质量保修金利息不予支持。综上，一审法院对恒荣建筑公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、内蒙古**新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向陕西恒荣建筑工程有限责任公司支付工程款3437916.56元及利息（以2212796.26元为基数，自2012年7月19日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至欠款全部付清之日止以中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）二、驳回陕西恒荣建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：偷录证据能否作为证据使用；一审程序是否违法；双方关于质保金的约定效力如何；恒荣建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。

第一，关于偷录证据能否作为证据使用的问题。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，与李靖的通话录音没有侵害他人的合法权益，没有违法社会公共利益，亦不是采取暴力、胁迫、窃听等方式取得的，故可以作为认定事实的根据。

第二，关于一审程序是否违法的问题。**新能源公司辩称，一审时恒荣建筑公司超过举证期限提交的证据，一审法院不应组织质证。最高院证据规定中规定，当事人应当在举证期限届满前提交证据，逾期提供证据的，法院应当责令说明理由，拒不说明或者理由不能成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳后予以训诫。本案中，恒荣建筑公司不是故意或者重大过失逾期提供证据，一审法院依法对该证据进行质证并予以采信，并无不当。

第三，关于双方关于质保金的约定效力如何的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，该条款属于强制性规定。本案案涉工程为土建工程，亦为单项竣工验收工程，该土建工程的屋面防水保修期应适用上述5年的规定。双方约定的一年的质量保修期低于强制性规定的五年，应认定为无效约定。

第四，关于恒荣建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。**新能源公司辩称，恒荣建筑公司的主张已经超过诉讼时效。经查，根据《陕西恒荣建筑工程有限责任公司诉内蒙古**新能源科技有限公司合同纠纷案件情况说明》明确“截止2013年3月31日欠款金额3437916.56元，**新能源公司财务于2013年5月16日将该笔款项作为其它应付款处理”。该《情况说明》确认案涉工程款已在**新能源公司挂账。因会计账务会在会计年度核算，而案涉工程欠款经过若干次的会计年度核算后仍被确认为应付账款，故案涉工程欠款会因每次会计年度重新挂账、核算、确认，结合恒荣建筑公司与国家企业信用信息公示系统显示的**新能源公司的经理李靖的通话录音，可以证实曾对下欠工程款主张过权利，可以认定诉讼时效中断。另，大额工程欠款六、七年不主张，不符合常识和常理。因此，一审法院认定恒荣建筑公司的主张未超过诉讼时效是正确的。

综上，上诉人**新能源公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45182元，由上诉人内蒙古**新能源有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　　薛春梅

审判员　　韩伟振

审判员　　倪志强

二〇二〇年十一月九日

书记员　　王　帅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。